Lignes directrices de l’EDPB sur le champ d’application territorial du RGPD / GDPR

Par Stéphanie Faber, le 29 novembre 2018 Publié dans PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES

Le Comité Européen de Protection des Données (en anglais EDPB) a enfin publié un projet (en anglais) de lignes directrices « draft guidelines » sur l’article 3 du Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD). Ce projet est soumis à consultation jusqu’au 18 janvier 2019.

Les entreprises françaises ont intérêt à pouvoir déterminer si le RGPD s’applique ou non à leur partenaire situé en dehors de l’UE et les conséquences qui s’en suivent. Nous vous présentons les points qui nous semblent les plus importants dans le cadre de cette consultation.

L’article 3 du RGPD définit le champ d’application territorial du règlement en fonction de deux critères principaux :

Critère de l’« établissement », conformément à l’article 3, paragraphe 1
Critère du « ciblage » (en anglais « targeting »), conformément à l’article 3, paragraphe 2

1. Critère de l’« établissement »

a. Définitions large de l’établissement

La mauvaise nouvelle pour les sociétés établies en dehors de l’UE est que le projet de lignes directrices continue de faire référence à l’interprétation très large donnée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en application de la directive 95/46, afin de déterminer s’il existe ou non un établissement dans l’UE. Et ce, alors même qu’entre-temps, le RGPD a introduit le critère du « ciblage » qui a le même objectif que celui de cette jurisprudence.

b. Application distributive entre responsable de traitement et sous-traitant

L’EDPB souligne qu’il est important de considérer séparément l’établissement du responsable de traitement et celui du sous-traitant. Ce qui signifie que :

En cas de traitement effectué par un responsable de traitement dans l’UE utilisant un sous-traitant non soumis au RGPD

Le sous-traitant ne sera pas, de ce seul fait, soumis au RGPD. Il sera en revanche indirectement soumis à certaines obligations imposées par le responsable du traitement régi par le RGPD, en vertu des dispositions contractuelles prévues à l’article 28.

En cas de traitement des données effectué « dans le cadre des activités d’un établissement, d’un responsable du traitement ou d’un sous-traitant»

À moins que d’autres facteurs n’entrent en ligne de compte, un responsable de traitement non UE, ne sera pas assujetti au RGPD simplement parce qu’il choisit d’utiliser un sous-traitant dans l’UE.

En revanche, dans ce cas, le sous-traitant UE aura des difficultés à respecter ses obligations en matière de transfert international en ce qui concerne les relations avec son client responsable de traitement hors UE.

De plus, l’EDPB insiste sur le fait que le territoire de l’UE ne peut pas être utilisé comme un « paradis des données », par exemple pour une activité impliquant un problème d’éthique ou une violation des règles de l’ordre public européennes ou nationales.

2. Le critère du « ciblage »

C’est l’une des nouveautés introduites par le RGPD en vue de traiter les activités en ligne qui ne pouvaient pas être couvertes en vertu de la réglementation antérieure (la directive 95/46).

Selon ce critère, le RGPD s’applique aux organismes qui n’ont pas d’établissement dans l’UE mais: a) offrent des biens ou des services à des personnes concernées dans l’Union, qu’un paiement soit exigé d’elles ou non; ou b) procèdent au suivi du comportement de ces personnes, dans la mesure où il s’agit d’un comportement qui a lieu au sein de l’Union.

Sur le critère du « ciblage » les lignes directrices soulèvent plusieurs problèmes, les plus importants étant (i) le risque potentiel pour les représentants qu’il faut nommer dans l’UE, et (ii) le manque d’éclaircissements sur les transferts internationaux vers l’organisation concernée hors de l’UE.

a. La (douloureuse) question du représentant

Conformément au considérant 80 et à l’article 27, paragraphe 5, la désignation d’un représentant par le responsable du traitement ou le sous-traitant est sans préjudice d’actions en justice qui pourraient être intentées contre le responsable du traitement ou le sous-traitant lui-même.

L’EDPB souligne cependant que le concept même de représentant a été introduit précisément dans le but de garantir l’application du RGPD à l’égard du responsable du traitement ou du sous-traitant hors UE. L’intention était donc de permettre aux autorités de contrôle d’engager des poursuites à l’encontre d’un représentant de la même manière que contre les responsables du traitement ou les sous-traitants. Cela inclut la possibilité d’imposer des amendes et des pénalités administratives au représentant et de le tenir pour responsable. C’est clairement une très mauvaise nouvelle pour les entreprises qui ne sont pas établies dans l’UE, car elles peuvent avoir du mal à trouver des personnes prêtes à assumer le rôle et les risques associés. Elles devront peut-être envisager de créer un établissement dans l’UE.

En tout état de cause on peut, dans le cadre de la consultation en cours, demander à l’EDPB une clarification sur la portée exacte de cette affirmation.

b. L’absence de position sur le transfert international initial

De nombreux débats ont eu lieu sur le point de savoir si les responsables du traitement ou sous-traitants hors UE, relevant du paragraphe 2 de l’article 3 du RGPD, devraient appliquer les mesures prévues au chapitre V (relatif aux transferts internationaux de données) du fait qu’ils traitent hors UE des données personnelles de personnes situées dans l’Union.

Certains estiment que, dans la mesure où le RGPD s’applique à ces responsables du traitement ou sous-traitant hors UE, compte tenu du niveau de protection qu’ils sont tenus d’assurer du fait de cette application directe, cela ne nécessiterait aucune mesure supplémentaire pour le flux de données entrant en provenance de l’UE.

Dans le cas où les responsables du traitement ou sous-traitants hors UE, doivent mettre en œuvre les mesures du chapitre V, cela pourrait s’avérer très compliqué pour ceux qui ne se trouvent pas dans un pays considéré comme adéquat (y compris aux États-Unis dans le cadre du Privacy Shield), et qui ne pourraient invoquer les exceptions de l’article 49, dans la mesure où ils n’auraient pas non plus de partenaire avec lequel conclure les clauses contractuelles types de l’UE.

Ici aussi, il nous semble qu’il faille que l’EDPB se positionne, même si nous pensons qu’il n’y a peut-être pas de consensus en son sein sur ce sujet.

3. Critères supplémentaires

Outre les deux critères majeurs exposés ci-dessus, le RGPD comprend aussi d’autres règles concernant le champ d’application territorial :

Les États membres peuvent prévoir des dérogations locales sur certains points, ainsi que des critères locaux concernant le champ d’application territorial desdites dérogations. Ceci est notamment le cas en France, dans la Loi Informatique et Libertés.
Le RGPD s’applique au traitement en un lieu où le droit d’un État membre s’applique en vertu du droit international public.

Ces questions représentent bien évidemment des enjeux importants pour les entreprises qui cherchent à déterminer si le RGPD leur est applicable ; mais elles sont tout aussi importantes pour les entreprises devant respecter le RGPD dans leurs relations d’affaires avec des partenaires hors UE.

Contact : stephanie.faber@squirepb.com

Le règlement intérieur ne survit pas au transfert d’entreprise

Par Squire Patton Boggs, le 27 novembre 2018 Publié dans DROIT SOCIAL

Cass. Soc. 17 octobre 2018, n°17-16.465

Dans un arrêt du 17 octobre 2018 (n°17-16.465), la Chambre sociale de la Cour de cassation juge, pour la première fois à notre connaissance, que « le règlement intérieur s’imposant aux salariés avant le transfert de plein droit de leurs contrats de travail, aux termes de l’article L.1224-1 du code du travail, vers une société nouvellement créée [n’est] pas transféré avec ces contrats de travail, dès lors que ce règlement constitue un acte réglementaire de droit privé dont les conditions sont encadrées par la loi et que l’article R.1321-5 du même code impose à une telle entreprise nouvelle d’élaborer un règlement intérieur dans les trois mois de son ouverture » et en déduit que « l’application par la nouvelle société DHL international express de ce règlement intérieur en matière disciplinaire [constitue] un trouble manifestement illicite qu’il lui [appartient] de faire cesser ».

Il en résulte donc qu’en cas de transfert automatique de salariés (notamment à une entreprise nouvellement créée) par l’effet de l’article L.1224-1 du Code du travail, le nouvel employeur ne peut pas appliquer le règlement intérieur qui avait cours dans l’entreprise cédante. Le nouvel employeur doit mettre en place son propre règlement intérieur, en respectant les formalités légales applicables à l’adoption de tout nouveau règlement intérieur, avant de prononcer une sanction pour qu’elle soit opposable au salarié.

Si cette décision semble logique, elle mérite d’être soulignée dans la mesure où le Code du travail ne dit rien à ce sujet.

En effet, l’article L.2261-14 du Code du travail se limite à disposer que les conventions et accords collectifs sont mis en cause par l’effet d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité. Concernant les sources non conventionnelles du statut collectif (essentiellement constitué des usages ainsi que des engagements unilatéraux et atypiques), la jurisprudence considère qu’elles survivent à la modification de la situation juridique de l’employeur.

Dans sa décision, la Cour de cassation rappelle que le règlement intérieur n’est pas assimilable à un engagement unilatéral et qu’il constitue, dès lors qu’il est régulièrement pris, un acte réglementaire de droit privé (Cass. soc. 25 septembre 1991 n° 87-42.396), dont les conditions sont précisément encadrées par la loi. Il ne suit donc pas le même régime que les usages et engagements unilatéraux qui sont adoptés par l’employeur à l’égard d’une communauté de travail et qui survivent au transfert d’entreprise.

l’application par le nouvel employeur du règlement intérieur qui était en vigueur au sein de l’entreprise cédante constitue un trouble manifestement illicite

La Cour de cassation ajoute que l’application par le nouvel employeur du règlement intérieur qui était en vigueur au sein de l’entreprise cédante constitue un trouble manifestement illicite qu’il appartient au juge des référés de faire cesser. Son application doit donc être suspendue tant que les formalités légales et réglementaires ne sont pas accomplies.

Pour rappel, la procédure de modification et/ou d’adoption d’un règlement intérieur requiert (i) l’avis préalable des représentants du personnel (de l’entreprise cédante/absorbée le cas échéant, dont les mandats se poursuivent après le transfert – CE 20 mars 2017 n° 391226), (ii) sa communication à l’inspection du travail, (iii) son dépôt au greffe du conseil de prud’hommes et (iv) une obligation de le porter, par tout moyen, à la connaissance des personnes ayant accès aux lieux de travail ou aux locaux où se fait l’embauche (article L.1321-4 et R.1321-1 et suivants du Code du travail).

Cet article a été écrit par Cristelle Devergies-Bouron

Nouveau cas de remise en cause des management fees

Par Stéphanie Nègre, le 26 novembre 2018 Publié dans DROIT FISCAL

CAA Paris 10 octobre 2018, n°17PA02373

La Cour administrative d’appel de Paris confirme la remise en cause de la déductibilité de montants afférents à des factures intra-groupe émises par une société-mère et revêtues de l’unique mention « managements fees » sans aucun détail relatif à la nature et à l’importance des prestations fournies à la société bénéficiaire.

Il ressort de cet arrêt que la cour administrative d’appel sanctionne la société sur deux motifs :

D’une part sur le manque de documentation à l’appui des refacturations ; les éléments apportés par la société à l’appui de la refacturation se limitant à des échanges de courriers électroniques, comptes rendus d’assemblées générales et des captures d’écrans sur internet faisant apparaître des listes de fichiers.
D’autre part sur l’absence d’éléments de preuve venant supporter la nécessité de ces refacturations. L’administration fiscale avait notamment relevé dans le cadre de son instruction que les refacturations censées pallier l’absence de ressources propres en matière de marketing, logistique, achat ou développement technique du site internet se révélaient en fait faire doublon dès lors que la société était notamment dotée d’une responsable marketing et d’un responsable des achats.

Sur cette base, la Cour administrative d’appel de Paris retient que la société n’a pas apporté la preuve de son intérêt en contrepartie des dépenses exposées au titre de management fees.

Cet arrêt s’inscrit dans la lignée d’une tendance forte de l’administration fiscale à adopter une approche pragmatique et économique en matière de management fees, supportée par une instruction approfondie des fonctions de la société.

Article rédigé par Stéphanie Nègre

Un syndicat non représentatif sans adhérent dans l’entreprise peut-il contester des élections ?

Par Squire Patton Boggs, le 23 novembre 2018 Publié dans DROIT SOCIAL

Selon le jugement attaqué, un premier et un second tour des élections s’étaient déroulés les 17 et 31 janvier 2017. Le 1^er février 2017, le syndicat CNT-SO (Confédération nationale du travail-SO syndicat du nettoyage et des activités annexes de la région Rhône-Alpes), non représentatif dans l’entreprise, avait saisi le tribunal d’instance d’une requête en annulation du protocole d’accord préélectoral et des élections, faisant notamment valoir qu’il n’avait pas été invité à la négociation du protocole.

Le tribunal avait déclaré la requête irrecevable au motif que le syndicat CNT-SO, non représentatif, n’avait pas d’intérêt à agir car il ne démontrait pas avoir au moins deux adhérents dans l’établissement.

La chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 20 septembre 2018, n° 17-60.284) casse et annule le jugement entrepris au motif « qu’a nécessairement intérêt à agir en contestation de la régularité des élections, une organisation syndicale qui a vocation à participer au processus électoral  ».

L’action en justice est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention (article 31 du Code de procédure civile). Les syndicats professionnels ont le droit d’agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent (article L. 2132-3 du Code du travail).

Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, la régularité des élections professionnelles mettant en jeu l’intérêt collectif de la profession, tout syndicat, même non représentatif dans l’entreprise, qui y a des adhérents, peut en demander la nullité (Cass. soc. 18 mai 1982 n° 81-60.746), peu important qu’il ait ou non participé à la négociation du protocole d’accord préélectoral ou présenté des candidats (Cass. soc. 28 janvier 2015 n°14-16.146).

L’arrêt de la chambre sociale rendu le 20 septembre 2018 précise que toute « organisation syndicale qui a vocation à participer au processus électoral » (autrement dite constituant une « organisation syndicale intéressée ») peut agir en nullité des élections. En pratique, cela signifie que peu important que ladite organisation syndicale justifie d’adhérents dans l’entreprise ou l’établissement, elle peut agir en nullité si elle (i) satisfait aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, est légalement constituée depuis au moins deux ans et a un champ professionnel et géographique couvrant l’entreprise ou l’établissement concerné, mais également si elle (ii) est reconnue représentative dans l’entreprise ou l’établissement, si elle (iii) a constitué une section syndicale dans l’entreprise ou l’établissement, ainsi que si elle (iv) est affiliée à une organisation syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel (ancien article L. 2314-3 du Code du travail).

A contrario, il résulte de la compilation des jurisprudences rendues sur ce sujet (y compris celle relative à l’action d’un syndicat représentatif au plan national sans adhérant dans l’entreprise : Cass. soc. 1er avril 1998 n° 96-60.433) que les organisations syndicales qui ne sont pas « intéressées » doivent justifier d’adhérents dans l’entreprise pour pouvoir agir en nullité des élections de l’entreprise ou de l’établissement concerné.

L’arrêt du 20 septembre 2018 (confirmé par un autre arrêt du même jour – Cass. soc. 20 septembre n°17-26.226), bien que rendu à propos des élections des délégués du personnel et du comité d’entreprise, est transposable aux élections du comité social et économique puisque l’article L. 2314-5 du Code du travail (en vigueur depuis le 1er janvier 2018) reprend les dispositions des anciens articles et est applicables aux mêmes « organisations syndicales intéressées » (i.e. informées de l’organisation des élections et invitées à négocier le protocole d’accord préélectoral).

Cet article a été écrit par Cristelle Devergies-Bouron

Licenciement et barbe : des textes à l’évidence inadaptés à certaines situations

Par Squire Patton Boggs, le 22 novembre 2018 Publié dans DROIT SOCIAL

Dans un arrêt du 27 septembre 2018, la Cour d’Appel de Versailles (21ème chambre – n° 17/02375) a jugé nul car discriminatoire le licenciement d’un salarié chargé d’assurer la sécurité de civils (américains notamment) au Yémen, en temps de guerre, au motif que le licenciement aurait été motivé, entre autres raisons, par la barbe du salarié « taillée d’une manière volontairement très signifiante aux doubles plans religieux et politique ».

Prétendant être menacé de mort au Yémen, le salarié avait menti à son employeur car en réalité sa précédente mission avait été écourtée non pas en raison de menaces de mort mais en raison de ses services de qualité médiocre et à cet égard décriés par le client.

Refusant par ailleurs obstinément de modifier son apparence, arguant que c’était aux clients de s’adapter à lui et pas à lui de s’adapter aux clients, la société s’est trouvée dans l’impossibilité de l’affecter sur une autre mission, la barbe ne « pouvant être comprise que comme une provocation par le client et comme susceptible de compromettre la sécurité de son équipe et de ses collègues sur place ».

Le client américain rejetait la candidature du salarié pour cette mission très sensible, également sur le territoire yéménite, arguant clairement que le profil du salarié était inapproprié et qu’il recherchait un profil « décent ».

Dans la lettre de licenciement, l’entreprise prenait grand soin d’écrire : « concernant votre apparence physique, vous n’acceptez aucune observation, ni aucun conseil sur le sujet, pourtant, vous êtes consultant sûreté et encore une fois, à ce titre, votre présentation neutre et adaptée doit vous permettre de vous fondre dans votre environnement de travail et non pas d’attirer le regard sur vous. Nous respectons tout à fait les raisons privées qui vous motivent dans votre choix, mais vos choix rendent impossible votre repositionnement. … votre présentation actuelle marque une évolution sensible de votre apparence par rapport aux photos remises lors de votre embauche…. Enfin, vos menaces à peine voilées au cours de votre entretien préalable de décrédibiliser notre société au moyen de réseaux français et étrangers dans lesquels vous nous avez dit disposer de relais, n’est pas de nature à nous ébranler dans notre décision mais bien au contraire confirme l’impossibilité de votre maintien dans l’entreprise. »

Dans sa requête devant le Conseil de prud’hommes de Nanterre, le salarié demandait aux juges de constater que la société lui faisait reproche de porter une barbe, qu’il a subi une forme de harcèlement moral qui a conduit à la détérioration de sa santé, de dire le licenciement nul et d’ordonner sa réintégration. Le 28 janvier 2016, la Conseil de prud’hommes de Nanterre disait le licenciement fondé et déboutait le salarié de l’intégralité de ses demandes.

La Cour d’appel de Versailles a considéré quant à elle que le licenciement repose, au moins pour partie, sur des motifs pris de ce que l’employeur considère comme l’expression du salarié de ses convictions politiques ou religieuses au travers du port de la barbe et que le caractère discriminatoire de ce motif frappe de nullité le licenciement. Ainsi, elle a ordonné la réintégration du salarié.

A chaque lecteur de juger.

En tout état de cause, tant le jugement du Conseil de prud’hommes que l’arrêt de la Cour d’appel semblent faire ressortir un problème majeur que les textes français et internationaux, dans leur rédaction actuelle, sont incapables de régler.

Il est probable que les contentieux de ce type, Baby-Loup ou autres, ne se multiplient notamment en France mais également dans d’autres pays, notamment européens.

Article rédigé par Jean-Marc Sainsard

Rédaction d’une clause de règlement des différends : les bonnes pratiques

Par Jose Feris, le 21 novembre 2018 Publié dans ARBITRAGE - MEDIATION

Opus n°1 : la clause hybride arbitrale-étatique, une clause à éviter

Cet article marque le début d’une série sur les bonnes pratiques à adopter pour rédiger une clause de règlement des différends précise et efficiente. La première d’entre elles est de choisir de manière non-équivoque entre l’arbitrage et la juridiction étatique car leur coexistence dans un contrat est conflictuelle, ou du moins problématique. L’opus n°1 est donc consacré à la clause hybride arbitrale-étatique, clause qu’il est souhaitable d’éviter au profit d’une clause compromissoire.

Définition

Le terme de « clause hybride » couvre entre autres les clauses qui combinent plusieurs modes de règlement des différends, en laissant aux parties le choix de recourir à un tribunal arbitral ainsi qu’à une cour étatique. Par opposition aux clauses d’élection de for qui désignent plusieurs cours étatiques, on les nommera « clauses hybrides arbitrales-étatiques ». Elles prennent souvent la forme suivante :

Les Parties reconnaissent que tout différend découlant du présent contrat sera tranché par le Tribunal de grande instance de Paris ou par un tribunal arbitral constitué [ad hoc ou conformément au règlement d’une institution arbitrale].[1]

La clause hybride arbitrale-étatique, une validité et une exécution incertaines

Des clauses hybrides arbitrales-étatiques sont souvent incluses dans les contrats de financement, entre banques et emprunteurs. En effet, il a été remarqué que les établissements financiers étaient peu enclins à soumettre leurs litiges uniquement à l’arbitrage.[2] Aux côtés de l’arbitrage, ils incluent souvent la juridiction de New York ou de Londres dans la clause de règlement des différends afin d’obtenir des summary dispositions peu après la survenance du litige.[3] De même, l’importance des mesures conservatoires[4] et la volonté d’avoir une possibilité d’appel[5] sont des freins avancés par l’industrie financière pour justifier l’adoption de clauses hybrides arbitrales-étatiques.

Cependant, aucun cas ne permet d’affirmer la validité de ces clauses en droit français et la doctrine indique qu’elles « sont susceptibles de donner lieu à un contentieux préalable au contentieux principal » et « vont donc à l’encontre de l’esprit d’une clause attributive de juridiction dont le principal but est de fixer par avance la juridiction compétente en vue de faciliter la procédure de solution juridictionnelle des contentieux contractuels ».[6]

Dans l’arbitrage international, certains auteurs indiquent qu’elles s’opposent même à l’hypothèse de base de la Convention de New York de 1958 qui consacre que les conventions d’arbitrage sont exclusives et ne tolèrent pas la coexistence avec la compétence des cours nationales.[7] Leur validité et leur exécution sont donc incertaines.

La clause compromissoire simple, une sécurité juridique renforcée : panorama des éléments fondamentaux à insérer

Il convient de rappeler que c’est la liberté des parties qui caractérise la substance des clauses compromissoires. S’il est néanmoins préférable d’utiliser les clauses types des institutions arbitrales,[8] il est par exemple possible de mentionner expressément le pouvoir des arbitres de rendre des summary dispositions, des mesures conservatoires et de prévoir une possibilité d’appel de sentence (mentions sujettes aux dispositions de la loi du siège de l’arbitrage).

Pour les mesures conservatoires, la plupart des règlements d’arbitrages comportent cette possibilité, que ce soit sur demande des parties[9] ou par défaut.[10] Avant même la constitution du tribunal arbitral, le règlement de la Chambre de commerce internationale prévoit la désignation d’un arbitre d’urgence qui peut prendre une décision sous forme d’ordonnance, en attendant la sentence finale du tribunal arbitral.[11] La possibilité d’appel de la sentence est envisagée par certaines lois d’arbitrage, comme la loi anglaise,[12] et par certains règlements d’arbitrage, comme celui de la American Arbitration Association.[13] Quant aux summary positions, les règlements du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements et de la Singapore International Arbitration Centre prévoient expressément la possibilité pour les arbitres de rejeter une demande si elle est manifestement sans fondement ou manifestement hors de la juridiction du tribunal arbitral.[14] Enfin, la note de la Chambre de commerce internationale aux parties et aux tribunaux arbitraux sur la conduite de l’arbitrage accorde également ce pouvoir au tribunal arbitral dans le cadre de l’article 22 du règlement.[15]

En somme, il est tout à fait possible d’inclure une clause compromissoire sur mesure afin de s’adapter au mieux aux contraintes des parties et de l’industrie, ou de choisir un règlement d’arbitrage avec des dispositions semblables.

D’une manière générale, les parties doivent privilégier les clauses compromissoires exclusives, sans référence aucune à une cour nationale, afin d’éviter toute ambigüité qui impliquerait délais et coûts supplémentaires. Il est donc conseillé aux parties de désigner de manière claire soit l’établissement d’un arbitrage ad hoc, soit de renvoyer aux règles d’une institution arbitrale.[16] Il est enfin recommandable d’y insérer le lieu du siège de l’arbitrage, le nombre d’arbitres, leur méthode de désignation et la langue de l’arbitrage.[17] Ces éléments feront l’objet d’analyses dans les opus suivants.

En attendant, rendez-vous à l’opus n° 2 pour aborder la question des clauses d’élection de for asymétriques.

Contact : jose.feris@squirepb.com

[1] A partir de Born G., « Chapter 2: Drafting International Forum Selection Clauses » in International Arbitration and Forum Selection Agreements: Drafting and Enforcing, 5^e édition, ¶ 33

[2] Financial Institutions and International Arbitration, ICC Commission Report, 2016, ¶ 4

[3] Financial Institutions and International Arbitration, ICC Commission Report, 2016, ¶ 15.

[4] Financial Institutions and International Arbitration, ICC Commission Report, 2016, ¶ 18

[5] Financial Institutions and International Arbitration, ICC Commission Report, 2016, ¶ 51

[6] Leroy V. et Dubout H., « Les clauses de juridiction mulitiple (sic) dans les contrats internationaux », Petites affiches n°252, 18 décembre 2013, p. 6.

[7] Born G., « Chapter 9: Interpretation of International Arbitration Agreements » in International Commercial Arbitration, 2^e édition, p. 1393. Voir également Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, 10 juin 1958, article II.3.

Original : « Similarly, the basic assumption of the New York Convention, and other leading international arbitration instruments, is that arbitration agreements are exclusive ».

[8] IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses, recommandation n° 2.

[9] Règlement d’arbitrage de la CNUDCI, article 26(1) ; Règlement d’arbitrage de la London Court of International Arbitration, article 25(1).

[10] Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, article 28(1).

[11] Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale, article 29.

[12] 1996 English Arbitration Act, Section 69.

[13] American Arbitration Association, Optional Appellate Arbitration Rules.

[14] Règlement d’arbitrage du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, article 41(5) ; Règlement d’arbitrage du Singapore International Arbitration Centre, article 29(1).

[15] Chambre de commerce internationale, Note aux parties et aux tribunaux arbitraux sur la conduite de l’arbitrage, ¶ IV.C.

[16] IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses, recommandations n° 1 et n° 2.

[17] IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses, recommandations n° 4, n° 5, n° 6 et n° 7.

Projet de loi sur les données personnelles en Inde

Par Stéphanie Faber, le 19 novembre 2018 Publié dans PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES

Le ministère indien de l’Électronique et des Technologies de l’Information a publié un projet de loi sur la protection des données personnelles. Cette loi devrait considérablement modifier les règles existantes sur la protection des données personnelles, tant pour les entreprises indiennes que pour celles qui, bien qu’établies en dehors de l’Inde, ont des interactions avec le pays. Voici les grandes lignes du projet de loi.

Champ d’application large

Le projet de loi couvre :

Les acteurs publics et privés ;
Le traitement des données personnelles ;
Lorsque ces données sont utilisées, partagées, divulguées, collectées ou plus généralement traitées en Inde ;
Les entités qui traitent de telles données dans le cadre d’une activité exercée en Inde, indépendamment du lieu de leur établissement ;
Toute donnée personnelle collectée, utilisée, partagée, divulguée ou encore traitée par une personne morale indienne ou par un citoyen indien, que le traitement ait lieu ou non en Inde.

Exemptions

Quelques exemptions ont été prévues, notamment pour le traitement de données à des fins de recherche, archivage ou statistique, à des fins domestiques et à des fins journalistiques pour certains types d’organisations.

Principales dispositions

Le traitement de données personnelles doit être loyal et raisonnable et respecter la vie privée des individus.
Création d’une autorité de contrôle indienne indépendante ayant le pouvoir d’infliger des sanctions et de développer la réglementation.
De nouveaux droits pour les personnes concernées (« data principal »). Les personnes concernées disposeront de droits de confirmation et d’accès ainsi que de rectification. Le projet de loi vise à introduire un droit à l’oubli similaire à celui du RGPD, en vue de mettre fin à la publication de données personnelles dans certains cas.
De nouvelles obligations pour les « data fiduciaries » (qui sont semblables aux responsables de traitement mais pas identiques). Par exemple, les bases juridiques de traitement sont limitées à 6 et incluent le consentement préalable des individus (ce consentement devant être libre, éclairé, spécifique, exprès et pouvoir être retiré). En revanche, les bases légales n’incluent pas le traitement nécessaire à l’exécution d’un contrat. Les « data fiduciaries » doivent fournir des informations à la personne concernée au moment de la collecte des données personnelles, cette collecte devant avoir une finalité claire, spécifique et légitime. Des garanties renforcées s’appliqueraient au traitement des données de mineurs de 18 ans (et plus particulièrement des données sensibles).
Des règles pour le transfert international et l’hébergement en dehors de l’Inde. Les « data fiduciaries » sont tenus de conserver au moins une copie des données personnelles dans des bases de données en Inde. De plus certaines données personnelles dites « critiques » (« critical personal data ») ne peuvent être traitées et hébergées qu’en Inde, et n’être transférées en dehors de l’Inde que dans des situations d’urgence, comme par exemple dans le cadre de services de santé. Le transfert transfrontalier des données personnelles non sensibles peut être permis sur la base de clauses et obligations contractuelles, ou tel que spécifié par le gouvernement central indien. Certaines catégories de « data fiduciaries », qui ont une plus grande maîtrise des données, sont susceptibles d’être soumis à des obligations complémentaires, notamment des audits annuels et une obligation de désigner un DPO.
En cas de violation de données, le « data fiduciary » doit le notifier à l’Autorité de contrôle indienne dans un délai raisonnable, et, dans certains cas, selon la gravité de la violation, en informer les personnes concernées.
Des sanctions pouvant inclure des peines de prison dans le cas de violation qui crée un dommage significatif aux personnes concernées et des sanctions financières allant jusqu’à 4% du chiffre d’affaires mondial.
Le concept de « protection dès la conception » (« privacy by design ») à titre de mesure préventive. Pour ceux qui traitent des données présentant un risque de dommage significatifs, des systèmes d’indices de confiance (« data trust score ») ou analyses d’impact doivent être mis en place.

Calendrier de mise en œuvre

Le projet de loi remplacerait la réglementation existante en plusieurs étapes, étalées sur 18 mois, l’autorité de contrôle devant être mise en place dans 3 mois.

Impact

Le projet de loi doit apporter un nombre significatif de changements à la règlementation de protection des données en Inde. Les responsables de traitement seront amenés à modifier leurs pratiques pour s’aligner sur les meilleures pratiques au niveau mondial dans ce domaine.

Contact : stephanie.faber@squirepb.com

Règlement Prospectus : un nouveau seuil national pour les offres au public

Par Squire Patton Boggs, le 15 novembre 2018 Publié dans DROIT FINANCIER

Le règlement (UE) 1129/2017 du 14 juin 2017 (appelé « Règlement Prospectus ») a modifié la règlementation relative à l’établissement d’un prospectus notamment en cas d’offre au public de titres financiers, ce qui a conduit à modifier le Règlement général de l’Autorité des Marchés Financiers (AMF).

L’offre au public de titres financiers (ou « OPTF ») est définie comme étant « toute communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou de souscrire ces titres financiers ». Cette définition que l’on retrouve à l’article L.411-1 du Code monétaire et financier découle de la Directive Prospectus de 2003^[1]. Cette dernière a imposé, en cas d’OPTF, l’établissement d’un document d’information détaillé relatif à l’émetteur et aux titres offerts. Ce document, appelé « prospectus », établi sous l’entière responsabilité de l’émetteur, est soumis au visa de l’AMF et publié dans une optique de protection des investisseurs. Par principe, un prospectus doit être établi pour toute OPTF. Il existe toutefois des cas d’exemptions.

Les seuils d’exemption avant le Règlement Prospectus

En France, avant le 21 juillet 2018, ne constituait pas une OPTF, l’offre dont le montant total dans l’Union Européenne (« UE ») était inférieur à un seuil de 100 000 €^[2]. L’émetteur placé dans cette situation était ainsi dispensé de produire un prospectus. L’offre dont le montant total dans l’UE était compris entre 100 000 € et 5M € et qui portait sur des titres financiers qui ne représentaient pas plus de 50% du capital de l’émetteur ne constituait pas non plus une OPTF^[3]. Là encore, l’émetteur était dispensé de produire un prospectus. Il faut à cela ajouter les cas particuliers de dispenses de prospectus pour certains types d’offres, notamment (1) les offres de titres financiers à destination de certaines personnes^[4], dites offres par « placement privé », (2) les offres de titres financiers à raison de certains montants minimum de souscription^[5], ou encore (3) les offres de titres financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou un SMN^[6] et qui sont proposées au moyen d’un site internet de financement participatif et dont le montant total est inférieur à 1M €^[7].

Le Règlement Prospectus a modifié les seuils d’exemptions tout en maintenant les cas particuliers de dispense. Bien qu’il entrera intégralement en application à compter du 21 juillet 2019, certaines de ses dispositions sont d’ores et déjà applicables, notamment celles relatives au relèvement des seuils de dispense de prospectus, ce qui a conduit à une modification récente des dispositions du Règlement général de l’AMF^[8].

Le nouveau seuil unique rehaussé

Depuis le 21 juillet 2018, ne constitue pas une OPTF l’offre dont le montant total en France et dans le reste de l’UE est inférieur à 8M €, peu important le pourcentage représenté par les titres financiers offerts par rapport au capital de l’émetteur. Ce rehaussement du seuil d’exemption relève d’une option laissée par le Règlement Prospectus à l’appréciation des États membres. Cette flexibilité est censée permettre l’adaptation des droits nationaux en fonction de la taille des marchés respectifs. Le Règlement Prospectus impose toutefois aux États membres un seuil d’exemption impératif minimum de 1M €^[9]. La France ayant fait le choix de porter le seuil de dispense à son niveau le plus élevé, l’émetteur sera donc dispensé d’établir un prospectus si son offre est inférieure au seuil de 8M €, montant calculé sur une période de 12 mois suivant la date de la première offre. Le calcul doit tenir compte d’autres offres éventuellement réalisées dans les 12 derniers mois en France et dans le reste de l’UE. L’objectif est d’éviter une multiplication des offres inférieures aux seuils fixés dans et par chaque État membre, permettant ainsi d’échapper au seuil au-dessus duquel un prospectus doit être établi.

Ce rehaussement du seuil d’exemption ne semble pas profiter pour le moment aux offres au public de titres financiers proposées par l’intermédiaire d’un Conseiller en Investissements Participatifs (CIP) au moyen d’un site internet de financement participatif. Le seuil d’exemption applicable à ces offres reste inchangé (1M € ou 2,5M € selon la nature des titres émis)^[10]. Elles semblent incluses dans le seuil de 8M €, l’article 211-2 II du Règlement général de l’AMF, dans sa nouvelle rédaction, précisant, s’agissant du montant des offres exemptées au titre du nouveau seuil, que le montant total « de ces offres^[11] est inférieur à 8M € calculé sur une période de douze mois ». A priori, il faut donc désormais prendre en compte dans le calcul du seuil maximum, à la fois les offres au public de titres financiers « directes » et les offres au public de titres financiers réalisées via un site internet de financement participatif.

L’exigence d’un document d’information synthétique (DIS)

Ce rehaussement de seuil consacré par le Règlement général de l’AMF^[12] semble donc plus favorable aux émetteurs en leur évitant le coût et le temps que représente la mise en place d’un prospectus. Toutefois, cette dispense ne signifie pas une totale absence d’information pour les offres inférieures au nouveau seuil. Le Règlement Prospectus a en effet autorisé les États membres à imposer d’autres obligations d’information au niveau national, dès lors qu’elles « ne constituent pas une charge disproportionnée ou inutile »^[13]. Dans cette optique, l’AMF a introduit au sein de son Règlement général un chapitre II bis intitulé « information synthétique à diffuser en cas d’offre de titres financiers ouverte au public ne faisant pas l’objet d’un prospectus visé par l’AMF ».

Ce chapitre est notamment relatif à l’établissement d’un Document d’Information Synthétique (DIS). Ce document doit être rédigé par « les personnes ou entités » qui procèdent à une offre de titres financiers dont le montant total en France et dans le reste de l’UE est inférieur à 8M € lorsque cette offre (1) n’est pas exclusivement réalisée par l’intermédiaire d’un site internet de financement participatif^[14], ou (2) lorsqu’elle porte sur des titres financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un SMN, ou bien encore (3) lorsqu’elle porte sur des titres financiers dont l’admission aux négociations sur ces marchés n’est pas demandée^[15]. Ces « personnes ou entités » doivent publier et transmettre à toute personne intéressée, préalablement à toute souscription ou acquisition, un DIS comportant entre autres diverses informations sur l’émetteur, lequel engage sa responsabilité quant à l’exactitude des éléments fournis, ainsi que sur les titres offerts. Ce document est également déposé à l’AMF préalablement à la réalisation de l’offre de titres financiers^[16] sans toutefois être revu ou approuvé par l’AMF (toute référence dans le DIS à une quelconque revue ou vérification de l’AMF est interdite^[17]). Limité quant à sa taille^[18], le DIS, qui ressemble trait pour trait au Document d’Information Règlementaire Synthétique (DIRS) requis en cas d’offre réalisée au moyen d’un site internet de financement participatif^[19], se rapproche d’un mini-prospectus sans pour autant en offrir tous les avantages d’un point de vue commercial puisqu’il ne bénéficiera pas du « passeport » de commercialisation.

Ce nouveau chapitre II bis instaure également un contrôle des communications à caractère promotionnel applicable aux offres inférieures à 8M €, quels que soient leur forme et leur mode de diffusion. Ces communications doivent être transmises à l’AMF préalablement à leur diffusion et doivent remplir un certain nombre de conditions et d’obligations énumérées au sein du Règlement général de l’AMF^[20]. Sans les approuver, l’AMF peut toutefois exiger que les communications à caractère promotionnel comportent un avertissement sur certaines caractéristiques exceptionnelles présentées par l’émetteur, les garants éventuels ou les titres financiers offerts.

Pour conclure, le rehaussement du seuil en France à partir duquel un prospectus doit être établi va probablement contribuer à faciliter les offres de titres financiers. Un certain équilibre semble avoir été trouvé entre la volonté de faciliter les offres de titres sans prospectus et la nécessité de maintenir un niveau minimum d’information pour les investisseurs. Il faut désormais tenir compte des nouvelles obligations d’information qui s’appliquent potentiellement à toute offre de titres inférieure à 8M €, sauf dans les cas particuliers de dispenses précédemment cités^[21]. Il est également à prévoir une possible modification du cadre règlementaire applicable aux offres réalisées au moyen d’un site internet de financement participatif, le nouveau régime n’étant plus à l’avantage de ce type d’offre.

[1] Directive n° 2003/71/CE notamment modifiée par la directive n°2010/73/UE qui a rehaussé les montants relatifs aux exemptions.

[2] Article L.411-2 I 1 du Code monétaire et financier et 211-2 I. 1° du Règlement général de l’AMF dans sa rédaction antérieure au 21 juillet 2018.

[3] Cas non prévu par la directive prospectus et institué en France à l’article 211-2 I 2° du Règlement général de l’AMF dans sa rédaction antérieure au 21 juillet 2018.

[4] Il s’agit des offres faites adressées uniquement à des investisseurs qualifiés et / ou à un cercle restreint de personnes (moins de 150 personnes physiques ou morales).

[5] Il s’agit des offres dont la valeur nominale des titres émis est supérieure à 100 000 € et / ou l’offre acquise pour un montant total d’au moins 100 000 € par investisseur et par offre distincte.

[6] Système Multilatéral de Négociation.

[7] Articles L.411-2 I bis et D.411-2 du Code monétaire et financier. Par exception, le montant total peut être porté à 2,5M € pour les offres réalisées via un Conseiller en Investissements Participatifs (CIP) et dont les titres de capital offerts ne représentent pas plus de 50% du capital de l’émetteur.

[8] Le Règlement général de l’AMF a été modifié le 21 juillet 2018.

[9] Règlement prospectus, article premier, paragraphe 3.

[10] Article D.411-2 du Code monétaire et financier.

[11] Sont ici visées les offres mentionnées au 1° du I ainsi que celles prévues au I bis de l’article L.411-2 du Code monétaire et financier.

[12] Règlement général de l’AMF, article 211-2 I. 1°.

[13] Règlement prospectus, article premier, paragraphe 3, alinéa 2.

[14] A contrario, lorsque l’offre inférieure à 8M € est réalisée exclusivement au moyen d’un site internet de financement participatif (répondant aux caractéristiques fixées par le Règlement général de l’AMF), elle est soumise à l’établissement d’un Document d’Information Règlementaire Synthétique (cette hypothèse ne vise que les cas où l’offre est émise par l’intermédiaire d’un Prestataire de Service d’Investissement, dans la mesure où le CIP est limité aux offres inférieures à 2,5M €). A priori, lorsque l’offre est réalisée à la fois au moyen d’un site internet de financement participatif et par le biais d’une offre « directe », il n’est pas à exclure que le DIRS et le DIS se cumulent.

[15] Article 212-43 du Règlement général de l’AMF.

[16] Articles 212-43 et 212-44 du Règlement général de l’AMF.

[17] Règlement général de l’AMF, article 212-45 alinéa 2.

[18] Instruction AMF DOC-2018-07 – Information à fournir aux investisseurs dans le cadre d’une offre ouverte au public d’un montant inférieur à 8 millions d’euros.

[19] Ce DIRS n’est pas mentionné expressément au sein du Règlement général de l’AMF. Cette dernière en fait état dans son instruction AMF DOC-2014-12 sur la base d’un document d’information à fournir conformément aux articles 217-1 et 217-2 de son Règlement général.

[20] Article 212-46 du Règlement général de l’AMF. Les communications à caractères promotionnelles doivent par exemple annoncer qu’un DIS a été ou sera publié, être clairement reconnaissables en tant que telles, ne pas comporter d’indications fausses ou de nature à induire en erreur, comporter des informations cohérentes avec celles contenues dans le DIS, etc.

[21] Il s’agit (1) des offres de titres financiers à destination de certaines personnes (dites offres par « placement privé »), (2) des offres de titres financiers à raison de certains montants minimum de souscription, et (3) des offres de titres financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou un SMN et qui sont proposées au moyen d’un site internet de financement participatif.

Le secret des affaires défini et protégé par le Code de commerce

Par Laure Perrin, le 14 novembre 2018 Publié dans DROIT COMMERCIAL ET ECONOMIQUE

Loi n°2018-670, 30 juillet 2018, publiée au Journal Officiel du 31 juillet 2018

Depuis la Directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur le secret des affaires, qui imposait un délai de deux ans aux États membres pour intégrer les dispositions de la directive dans leur droit national, la France a finalement publié au Journal Officiel du 31 juillet 2018 la loi relative à la protection du secret des affaires visant à transposer les règles communes en la matière prévues par la Directive.

Après son adoption par l’Assemblée nationale le 29 mars 2018, le Sénat avait également voté le texte en y apportant certaines modifications visant à (i) renforcer la protection du secret des affaires, et notamment des informations « économiques » confidentielles des entreprises ; (ii) garantir la liberté d’expression des journalistes, des lanceurs d’alerte et des représentants des salariés ; et (iii) créer un délit d’espionnage économique, en cas de détournement d’une information protégée à des fins exclusivement économiques.

En Commission mixte paritaire, un accord a pu être trouvé sur le texte, lequel reprend largement celui du Sénat à l’exception notamment du délit d’espionnage économique et renvoyant à une réflexion ultérieure une sanction pénale de la violation du secret des affaires.

Comme nous l’indiquions dans un précédent article[1], la loi a pour conséquence l’intégration d’un nouveau titre relatif à la protection au secret des affaires dans le Code de commerce (Articles L-151-1 et suivant).

Cette loi avait notamment pour vocation de créer une définition uniforme et un socle normatif pour la protection des informations sensibles. L’enjeu était d’arriver à concilier la protection de telles informations avec la liberté d’informer.

Définition retenue par la loi et insérée dans le Code de commerce

« Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants : elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ; elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

La loi prévoit des mesures de protection du secret ainsi que des actions préventives devant les juridictions afin de faire cesser les atteintes et voir réparer les préjudices subis.

Nous suivrons de près les premières applications de ces nouvelles dispositions afin de déterminer si leur introduction aura les effets escomptés ou si les juridictions resteront sur la lancée de la jurisprudence d’ores et déjà développée en la matière.

Contact : laure.perrin@squirepb.com

[1] Transposition en France de la Directive sur le secret des affaires : la loi adoptée