Vidéo – Comprendre en quoi consiste la « conformité au RGPD » pour des prestataires établis hors de l’UE

Nous vous invitons à visionner l’intervention de Stéphanie Faber Understanding What «GDPR Compliance» Means for a Non-EU Vendor, organisée par Events 4 Sure, le 20 octobre dernier, lors de la conférence en ligne Global Legal ConfEx, Middle East.

A voir, en anglais, sur la chaîne YouTube de Sorbonne Assas International Law Scool, sponsor de l’intervention de Stéphanie qui enseigne par ailleurs au DU DPO (Délégué à la Protection des Données) de Paris II Panthéon Assas.

 

Video – Understanding What «GDPR Compliance» Means for a Non-EU Vendor

We invite you to watch the presentation recently made by Stéphanie Faber at the Global Legal ConfEx, Middle East – Online Event, organized by Events 4 Sure.

Sponsored by Sorbonne Assas International Law Scool, the presentation is available on their YouTube channel :

Stephanie is a speaker at the University Paris II Pantheon-Assas’ diploma for Data Protection Officers.

Global HR Audit : pour un audit de conformité RH international

Permettre aux entreprises d’identifier rapidement les documents et politiques RH nécessaires dans chacun des pays où elles sont implantées, et ceux qu’elles pourraient envisager de prendre en compte à l’échelle mondiale, pour dépasser la simple conformité, tel est l’objet de notre outil (gratuit) Global HR Audit.

Des critères environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) sont inclus, dans l’optique d’aller au-delà de la conformité et de mettre en avant les valeurs de l’entreprise.

Pour plus d’information : https://bit.ly/3AXVMP6

Compliance – êtes-vous à jour des nouvelles exigences de l’Autorité de la concurrence en matière de programme de conformité (Octobre 2021) ?

L’Autorité de la concurrence a lancé la semaine dernière une consultation concernant les programmes de conformité.  Le document-cadre que propose l’Autorité indique les « mesures concrètes et effectives » que doivent mettre en place les entreprises pour prouver leurs investissements « réels et volontaristes » dans la compliance, et ce, à tous les niveaux hiérarchiques.   L’Autorité rappelle dans ce document-cadre les lourdes sanctions liées au non-respect des règles de concurrence – en ce compris les amendes et peines d’emprisonnement pour les personnes physiques impliquées dans des pratiques anticoncurrentielles.

L’Autorité identifie 5 piliers autour desquels doit se construire un programme effectif et « sur-mesure » de compliance – à savoir :

  1. Un engagement public de l’entreprise – c’est à dire « une prise de position claire, ferme et publique» des organes de direction et des mandataires sociaux.  Tous les niveaux de l’entreprise doivent être concernés : la direction générale, les directions techniques (juridique et technologie de l’information notamment) ainsi que les équipes commerciales sur le terrain ;
  2. Des relais et experts internes doivent (a) être désignés par, et avoir accès aux, organes de direction et (b) disposer du temps et des pouvoirs nécessaires ainsi que des moyens humains et financiers pour mener à bien leur mission ;
  3. Des dispositifs d’information, formation et sensibilisation doivent être mis en place et être adaptés à chaque public interne cible. L’Autorité requiert en particulier la mise en place d’une « veille régulière » pour identifier tout problème de conformité, en particulier tout état de position dominante dans lequel l’entreprise pourrait se trouver.  Cette exigence semble néanmoins déraisonnable dans la mesure où l’Autorité de la concurrence est l’adjudicatrice finale des définitions de marché et ainsi de l’état de position dominante d’une entreprise ;
  4. Des mécanismes de contrôle et d’alerte sous la forme de dispositions intégrées au règlement intérieur, de clauses insérées dans les contrats de travail ou encore d’attestations individuelles de conformité. L’Autorité requiert par ailleurs la mise en œuvre d’« audits juridiques » pour détecter les cas de non-conformité ;
  5. Un dispositif de suivi comprenant une procédure de traitement des demandes de conseil et des alertes, ainsi qu’un programme de sanction en cas de non-respect.

Ces lignes directrices de l’Autorité de la concurrence en matière de compliance sont claires et opportunes, bien qu’elles ne semblent pas adaptées à tout type d’entreprise – en particulier au monde du digital et ses startups à croissance rapide.  L’Autorité semble néanmoins peu encline à les exempter des efforts de compliance et recommande « aux entreprises de petite taille qui ne peuvent nommer des responsables conformité à temps partiel ou complet, le recours à des avocats [qui] peut permettre d’externaliser la fonction conformité et les prestations qui s’y attachent ».

Nos équipes Droit de la Concurrence et Conformité en France, en Europe et à l’international peuvent vous accompagner dans la création, la mise en œuvre et/ou la refonte de vos programmes de compliance afin d’éviter de lourdes amendes, les contraintes liées aux enquêtes ainsi que le risque d’atteinte à la réputation liés à l’application du droit de la concurrence et des autres domaines de la conformité (la lutte contre la corruption et le blanchiment, la protection des données, la politique environnementale, etc.).

La consultation de l’Autorité concernant ce document-cadre, à laquelle l’ensemble des acteurs concernés peut participer, est ouverte jusqu’au 10 décembre 2021.

Squire Patton Boggs renforce son département droit de la concurrence à Paris

Erling Estellon, 34 ans, rejoint notre bureau parisien en qualité de Of Counsel depuis le bureau de Londres où il exerçait depuis 2016.  Entre 2012 et 2016, Erling était basé à Bruxelles et exerçait au sein du cabinet Arnold & Porter.

Erling est un spécialiste reconnu en droit de la concurrence, notamment dans le secteur du digital où il conseille de nombreuses marketplaces / plateformes numériques, et a développé une expertise spécifique en matière de droit économique, contrôle des concentrations, procédures antitrust et compliance.

Au cours des 10 dernières années Erling est intervenu dans les affaires antitrust les plus emblématiques devant l’Autorité française de la concurrence ainsi que la Commission et les juridictions européennes et à ce titre, il a assisté de nombreux clients français et internationaux lors de procédures de dawn raids en France et à l’étranger.

Il conseille à la fois des fournisseurs/marques, distributeurs et plateformes pour anticiper, naviguer et comprendre les réformes du droit économique – en particulier, la révision en cours des principes encadrant les contrats d’agence, de franchise et de distribution (Règlement restrictions verticales 330/2010), et les nouvelles règles applicables aux plateformes numériques (Digital Markets Act, Digital Services Act, etc.).

Il a par ailleurs représenté en 2021 les groupes Homeserve et DCC dans des notifications auprès de l’Autorité de la concurrence, la plateforme Reward Gateway dans son acquisition par les fonds d’investissement Abry Partners et Castik Capital devant la Commission européenne ainsi que de nombreuses plateformes et acteurs industriels de premier plan en France et à l’étranger.

Selon Brian Hartnett, co-chair de la pratique Competition & Antitrust au niveau mondial : « Nous sommes ravis de constater l’importance croissante pour nos clients des problématiques liées au droit de la concurrence, tout particulièrement en France. Dans ce contexte, l’arrivée d’Erling est une excellente nouvelle pour le bureau de Paris. »

Carole Sportes, Managing Partner du bureau de Paris rajoute : « C’est avec plaisir que nous accueillons Erling au sein de notre équipe parisienne en pleine expansion. Nos clients sont de plus en plus vigilants face aux règles et enjeux du droit de la concurrence et le transfert d’Erling depuis notre bureau de Londres va de pair avec le renforcement à Paris de nos équipes IP/IT avec l’arrivée en 2020 de Catherine Muyl et notre activité nourrie en M&A et private equity. »

 

Une semaine riche pour Squire Patton Boggs à l’occasion de la Paris Arbitration Week

Notre équipe International Dispute Resolution (« IDR ») a eu le plaisir d’accueillir aux côtés de l’Equal Representation in Arbitration Pledge (« ERA Pledge »), Claudia Salomon, Présidente de la Cour d’Arbitrage Internationale de la Chambre de Commerce Internationale, autour d’un cocktail déjeunatoire et d’organiser une table ronde dédiée à « L’arbitrage en Afrique et l’Afrique dans l’arbitrage ». Retour sur ces deux temps forts de la Paris Arbitration Week.

Lunch de l’ERA Pledge avec Claudia Salomon

La semaine a été lancée par un cocktail déjeunatoire sur le thème de la diversité dans l’arbitrage, avec la participation de Claudia Salomon, de représentants de l’ERA Pledge, dont Alison Pearsall (Global Subcommittee), Gisèle Stephens-Chu (Corporate Subcommittee), Caroline Croft (Co-Chair, Young Practitioners Subcommittee), Krystle Baptista (Young Practitioners Subcommittee) et Sara Nadeau Séguin (Young Practitioners Subcommittee) ainsi que de nombreux invités et personnalités issus du monde de l’arbitrage.

Après le chaleureux discours de bienvenue de Carole Sportes, Associée dirigeante du bureau Squire Patton Boggs de Paris, à la tête de l’équipe IDR parisienne, Claudia Salomon est revenue sur sa propre expérience, et a lancé un appel pour une meilleure représentation de la diversité dans l’arbitrage.

Prenant appui sur des études menées en Inde, Ouganda et Etats-Unis, illustrant son propos avec les figures de Ruth Bader-Ginsburg et du couple Obama, Claudia Salomon a insisté sur l’importance de mettre en avant et de façon plus visible, une diversité de parcours, des personnalités et profils à tous niveaux dans l’arbitrage, avec comme mot d’ordre « Le voir c’est y croire, représentation = inspiration ».

La diversité lorsqu’elle est visible inspire, motive, et initie un cercle vertueux. Le monde de l’arbitrage ne peut que s’enrichir d’accueillir une multiplicité de profils et compétences.

Alison Pearsall, Counsel chez Veolia et avocate au barreau de New York, a souligné le rôle crucial de l’ERA Pledge (2015) pour favoriser l’égalité des chances et la féminisation des tribunaux arbitraux. Des progrès sont en cours mais rien n’est acquis. Parmi les récentes initiatives de l’ERA Pledge, on citera le développement d’une « Checklist » pour la sélection des arbitres et des « Lignes Directrices » pour favoriser une meilleure représentation des femmes dans les nominations d’arbitres.  Son sous-comité dédié au soutien de la nouvelle génération, le Young Practitioners Subcommittee (« YPSC »), a lancé cet automne une série de webinaires et formations « Push 4 Parity » et « ARBinBrief » sur l’exercice du métier d’arbitre, ainsi que des séminaires en collaboration avec EY et ArbitralWomen, avec le soutien de Rising Arbitrators Initiative (pour plus d’informations : www.arbitrationpledge.com/events).

Un cocktail déjeunatoire a permis de prolonger les conversations.

L’Afrique dans l’Arbitrage et l’Arbitrage en Afrique – Echange de perspectives

La semaine de l’arbitrage s’est poursuivie, avec la tenue le mercredi 22 septembre d’une table ronde réunissant six professionnels de l’arbitrage : Diamana Diawara, Directrice régionale Afrique de la CCI, Hafed Stambouli, directeur du contentieux international de Sonatrach, Patrick Hébréard, Managing Director chez FTI Consulting, ainsi que trois associés de l’équipe IDR du cabinet Squire Patton Boggs, Sabrina Aïnouz (également Membre de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI pour l’Algérie, Commission Afrique de la CCI), Antoine Adeline et Jérôme Lehucher, modérateur.

La table ronde a été l’occasion de faire le point sur la place du continent africain dans le monde de l’arbitrage. Si, plus de 20% des affaires CCI ont un lien avec le continent africain, seulement 5% des arbitres CIRDI et 2% des arbitres CCI sont originaires d’Afrique. Trop peu d’arbitrages liés au continent ont aujourd’hui leur siège en Afrique, les parties préférant faire le choix plus traditionnel de Paris, Genève, Londres ou Stockholm, par ailleurs, la loi choisie par les parties n’est que très rarement le droit d’un pays africain.

Différents obstacles ont été évoqués pour expliquer cette sous-représentation et notamment le fait que les arbitres, praticiens et experts africains restent sous-estimés ou peu connus. Des stéréotypes persistent, comme le manque supposé d’acteurs expérimentés et doivent être dépassés.

L’Afrique ne manque pas de brillants experts, arbitres internationaux, praticiens et institutions arbitrales efficaces comme le Centre Régional du Caire pour l’Arbitrage Commercial International, la Cour Commune de Justice de l’OHADA et la Fondation pour l’Arbitrage de l’Afrique du Sud.

Les intervenants ont invité le monde de l’arbitrage à dépasser une défiance d’un autre âge.

Nous tenons à remercier chaleureusement tous les intervenants, ainsi que les participants qui ont permis la réussite de cette semaine.

Nous vous donnons rendez-vous l’année prochaine pour de nouveaux évènements et échanges !

 

L’employeur et la vaccination contre le COVID-19

Nous répondons ci-dessous aux questions clé auxquelles les employeurs se trouvent confrontés concernant la vaccination contre le COVID-19, en lien avec leur responsabilité en matière de santé et sécurité sur le lieu de travail.

Ces éléments qui concernent la France, sont repris en anglais dans notre publication Global Guide on Employment Implications of the COVID-19 Vaccination qui passe ces questions en revue pour une vingtaine de pays. On y constate que les réponses ne sont pas uniformes d’un pays à l’autre.

Où en est-on du déploiement du vaccin ?

Le premier vaccin a été administré le 27 décembre 2020. La vaccination est désormais ouverte à tous les adultes sans condition et aux adolescents de 12 à 17 ans inclus.

Le vaccin est-il obligatoire ?

Pour certains salariés, oui.

Le 24 novembre 2020, le Président de la République déclarait que le vaccin ne serait pas rendu obligatoire. Initialement, la Haute Autorité de Santé (HAS) n’a pas recommandé que la vaccination soit rendue obligatoire que ce soit pour la population générale ou pour les professionnels de santé.

Cependant, l’obligation de vaccination pour les professionnels de santé a été introduite par la loi n°2021-1040 du 5 août 2021. Une liste détaille quels professionnels sont tenus de se faire vacciner.

Certaines personnes sont exemptées de l’obligation vaccinale en raison de contre-indications médicales.

Les employés avaient jusqu’au 15 septembre pour se faire vacciner ou jusqu’au 15 octobre s’ils avaient déjà reçu une dose de vaccin ou s’ils présentaient un test négatif au COVID-19.

Des contrôles ont lieu depuis le 15 septembre.

Dorénavant, la HAS considère que l’obligation vaccinale est justifiée pour les professionnels de santé en contact avec des personnes vulnérables. Elle recommande aussi d’envisager de rendre la vaccination obligatoire pour la population entière.

L’employeur peut-il licencier les salariés non vaccinés ?

Non, il est interdit de licencier les salariés non vaccinés, même ceux soumis à l’obligation vaccinale.

Cependant, les salariés soumis à l’obligation vaccinale qui ne se seront pas fait vacciner à temps pourront voir leur contrat de travail suspendu, sans rémunération. Si la situation perdure au-delà de trois jours, le salarié sera convoqué à un entretien en vue de son reclassement, même temporaire.

Le non-respect de l’obligation vaccinale est sanctionné par l’interdiction d’exercer la profession. Le professionnel qui ne respecte pas cette interdiction d’exercice est passible d’une amende de 135€.

L’employeur qui ne contrôle pas le respect de l’obligation vaccinale est puni d’une amende de 1 500€. L’employeur verbalisé à plus de trois reprises, dans un délai de trente jours, sera puni d’un an d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende.

Il n’est toutefois pas possible de licencier un salarié non vacciné, comme l’avait d’abord proposé le Gouvernement.

Si un salarié justifiait de ne pas se faire vacciner pour des raisons religieuses ou en raison de conditions de santé s’apparentant à un handicap, cela ferait-il une différence au regard de la législation anti-discrimination ?

Non. En ce qui concerne les personnes soumises à l’obligation vaccinale, invoquer des raisons liées à une croyance religieuse ou autre, ne change rien, la seule exception possible concerne les contre-indications médicales. Un décret postérieur à la recommandation de la HAS liste ces contre-indications médicales (Décret n° 2021-1059 du 7 août 2021).

L’employeur peut-il organiser la vaccination de ses salariés ?

Les employeurs sont incités à informer leurs salariés de la possibilité de se faire vacciner par la médecine du travail. Cette information doit être communiquée à l’ensemble des salariés, quel que soit leur âge et doit clairement indiquer que la vaccination est basée sur le volontariat et fait partie du plan de vaccination des autorités sanitaires. Les salariés bénéficient d’une autorisation d’absence leur permettant d’aller se faire vacciner, sans réduction de salaire. Cette absence est comptée comme temps de travail et entre dans le calcul des congés payés ainsi que pour les droits collectifs liés à l’ancienneté.

Les employeurs ne doivent recevoir aucune information quant au statut vaccinal de leurs salariés, ni sur le fait de savoir s’ils acceptent ou refusent la vaccination, en dehors des situations dans lesquelles la vaccination est obligatoire.

L’employeur doit-il s’assurer que ses salariés sont vaccinés ?

Dans certains cas, oui.

L’employeur est tenu de vérifier que ses salariés sont vaccinés si ceux-ci sont soumis à l’obligation vaccinale.

L’employeur qui ne contrôle pas le respect de l’obligation vaccinale est puni d’une amende de 1 500€. L’employeur verbalisé à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, sera puni d’un an d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende. (cf plus haut pour plus de détails)

Le refus d’un salarié de se faire vacciner peut-il être qualifié de non-respect déraisonnable à se conformer à une demande raisonnable de l’employeur ?

Non, le refus d’un salarié de se faire vacciner ne peut pas être qualifié de non-respect déraisonnable à se conformer à une demande raisonnable de l’employeur. Il n’est en outre pas possible de licencier un salarié non vacciné.

L’employeur doit-il vérifier le statut vaccinal des salariés à leur entrée sur le lieu de travail ?

La vaccination n’est obligatoire que pour certains groupes de salariés.

L’employeur ne peut pas vérifier le statut vaccinal des autres salariés, non soumis à l’obligation vaccinale, à leur entrée sur le lieu de travail. En fait, il s’agit d’une donnée médicale confidentielle. Par ailleurs, selon la loi du 5 août 2021, le fait qu’une personne non autorisée demande la présentation d’un pass sanitaire (voir ci-dessous) est punissable d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 45 000 €.

Existe-t-il en France un « passeport vaccinal » et si c’est le cas, l’employeur peut-il demander aux salariés se le montrer avant de les autoriser à entrer sur le lieu de travail ?

Non, il n’existe en France que le pass sanitaire qui atteste de la vaccination ou d’un test négatif au COVID-19 ou d’un test positif attestant du rétablissement du Covid-19.

L’employeur peut-il refuser l’entrée sur le lieu de travail à un salarié qui refuse de se faire vacciner ?

La loi du 5 août 2021 prévoit des restrictions d’accès dans certains lieux accueillant du public (notamment bars, cafés et restaurants) ou pour certaines activités, aux seuls personnes pouvant présenter un pass sanitaire. Le pass est délivrés aux personnes complètement vaccinées, récemment testées négatives ou récemment rétablies du COVID-19.

Depuis le 30 août 2021, les salariés travaillant dans ces structures doivent présenter leur pass sanitaire sous peine de voir leur contrat de travail suspendu, sans rémunération.

L’employeur est responsable de la santé et de la sécurité de ses employés sur le lieu de travail, ce qui signifie que des mesures adéquates doivent être prises afin d’éviter tout risque de contamination (distanciation sociale, mesures barrières ou télétravail quand c’est possible).

Un client peut-il exiger que nos employés soient vaccinés pour les autoriser à entres dans ses locaux ou pour travailler aux côtés de son propre personnel ?

D’une façon générale, non si la vaccination n’est pas obligatoire.

L’employeur étant responsable de la santé et de la sécurité de ses employés sur le lieu de travail, il doit respecter ses propres obligations à cet égard, quand il déploie des équipes sur les sites de ses clients. Par exemple, l’employeur pourrait s’enquérir des précautions et mesures sanitaires prises par le client sur son site.

Y-a-t-il dans tout cela, des considérations de respect de la vie privée et de protection des données personnelles ?

Oui, les informations sur la vaccination sont des données personnelles du salarié et soumises à ce titre au RGPD.

Y-a-t-il d’autres éléments à prendre en compte par l’employeur en relation avec ces questions ?

Comme avec la plupart des questions liées au COVD-19 (test facultatifs, introduction d’autres mesures de sécurité sur le lieu de travail, etc) l’employeur doit s’assurer de communiquer avec les représentants du personnel et les salariés et d’expliquer le raisonnement suivi dans son approche concernant la vaccination, prendre en compte les retours d’information, etc.

L’employeur peut lancer sa propre campagne vaccinale, comme expliqué plus haut.

Existe-t-il des guides destinés à l’employeur ?

Le ministère du Travail a publié un Questions-réponses sur la vaccination par les services de santé au travail.

Pour plus d’information sur la vaccination en France, on pourra consulter le site de la Haute Autorité de Santé et les pages dédiées du site du Gouvernement qui sont régulièrement mises à jour.

Comprendre en quoi consiste la « conformité au RGPD » pour des prestataires établis hors de l’UE

Stéphanie Faber intervient à ce sujet le 20 octobre à la conférence en ligne Global Legal ConfEx, Middle East, organisée par Events 4 Sure.

Son intervention est sponsorisée par l’université Paris II Panthéon Assas et son campus international  Sorbonne Assas International Law Scool (installé notamment à Dubai).   Stéphanie intervient au DU DPO (Délégué à la Protection des Données) de Paris II.

Understanding What «GDPR Compliance» Means for a Non-EU Vendor

  • When a non-EU vendor wants to be “GDPR compliant” to satisfy its clients’ requirements, what does this entail?
  • One should distinguish the situation where the Vendor is subject to GDPR by law (under the GDPR’s territorial scope) and where the Vendor is subject to GDPR as a result of the contractual arrangements with the client
  • What are the requirements when it is (only) a contractual obligation?  Example of the EU standard contractual clauses (SCC)

11:10 AM – 11:30 AM (Dubai Time)

Inscription gratuite sur le site www.events4sure.com/registrations

Squire Patton Boggs est présent au Moyen-Orient à Abu Dhabi, Dubaï et Riyad.

 

Understanding What «GDPR Compliance» Means for a Non-EU Vendor

On October 20th, Stephanie Faber speaks on this subject at the Global Legal ConfEx, Middle East – Online Event, organized by Events 4 Sure.

Her presentation is sponsored by the University of Paris II Pantheon-Assas  and its international campus  Sorbonne Assas International Law Scool. Stephanie is a speaker at the University’s diploma for Data Protection Officers.

Understanding What «GDPR Compliance» Means for a Non-EU Vendor

  • When a non-EU vendor wants to be “GDPR compliant” to satisfy its clients’ requirements, what does this entail?
  • One should distinguish the situation where the Vendor is subject to GDPR by law (under the GDPR’s territorial scope) and where the Vendor is subject to GDPR as a result of the contractual arrangements with the client
  • What are the requirements when it is (only) a contractual obligation?  Example of the EU standard contractual clauses (SCC)

11:10 AM – 11:30 AM (Dubai Time)

Free registration here : www.events4sure.com/registrations

Squire Patton Boggs is present in the Middle East in Abu Dhabi, Dubai and Riyadh.

The CJEU’s Komstroy judgment and its implications for intra-EU investors

CJEU 2 September 2021, case C-741/19

On 2 September 2021, the Grand Chamber of the Court of Justice of the European Union (the “CJEU”) issued a judgment in Case C-741/19, finding that the acquisition of a claim arising from a contract for the supply of electricity does not constitute an investment within the meaning of the Energy Charter Treaty (the “ECT”).

Although this was not an intra-EU dispute, as not concerning EU Member States, the Court took the opportunity to provide complementary clarifications on the famous Achmea decision. It ruled that the investor-State arbitration clause contained in the ECT does not cover intra-EU disputes.

Background on the case

The facts leading to this judgment relate to the claim raised by Komstroy, a Ukrainian company, against a Moldovan public entity which refused to pay its debts to the company in full. Following unsuccessful proceedings before courts in the Ukraine and Moldova, Komstroy initiated an arbitration procedure under the ECT.

The constituted ad hoc arbitral tribunal, seated in Paris, approved the application of the ECT and ruled in favor of Komstroy, ordering the Republic of Moldova to pay the amounts owed.

However, the latter succeeded in setting aside the award before the Paris Court of Appeal after raising that the disputed claim was not an “investment” within the meaning of the ECT and that arbitrators therefore lacked jurisdiction. [1]

The decision of the Paris Court of Appeal to set aside the award was subsequently overturned by the French Supreme Court.

A second Court of Appeal, to which the case was transferred afterwards, requested a preliminary ruling from the CJEU.

The Paris Court of Appeal’s request for preliminary ruling

Initially, the purpose of the request for preliminary ruling was to determine whether Article 1(6)[2] and Article 26(1)[3] of the ECT should be interpreted as meaning that a claim arising from a contract for the sale of electricity can constitute an “investment” within the meaning of the ECT. Yet, the CJEU used this opportunity to deal with a broader issue: the applicability of the arbitration clause contained in the ECT to intra-EU disputes.

The jurisdiction of the CJEU

The particularity of the case is that it involved two States that were not EU Member States (Moldova and Ukraine). This raised a question on the CJEU’s jurisdiction to provide answers to the referred questions.

To establish its jurisdiction, the CJEU first invoked its jurisdiction to interpret the acts of institutions, bodies, offices or agencies of the EU, such as international agreements approved by the EU Council which, as soon as they enter into force, form an integral part of the EU legal order. This was the case of the ECT, concluded by the EU Council pursuant to Articles 217 and 218 TFEU[4], therefore constituting an act of an institution. The CJEU also added that, as required, the subject of investments falls within the competence of the EU ratione materiae (§26).[5]

The CJEU then underlined that, even if its jurisdiction did not extend to the disputes not falling within the scope of EU law (such as an action concerning a dispute between an investor of a non-member State and another non-member State) an exception is made:

(i) where the consistent interpretation of EU law is at stake; and

(ii) when the seat of arbitration is located within the EU territory (§34)[6].

The CJEU’s answer to the question referred[7]

In the wake of the Achmea ruling on 6 March 2018[8], the Court then recalled the autonomous nature of the EU legal system, the preservation of which would be jeopardized if arbitral tribunals applied and interpreted EU law while not being a component of the EU judicial system. The Court added that the control exercised by State courts over arbitral awards – which are final and binding – was far too limited by national laws, and could not guarantee the full effectiveness of EU law.

Based on these findings, the Court concluded that an arbitration clause in a multilateral treaty, such as the ECT, could not be applied to intra-European investment disputes.

The CJEU made an analogy with the Achmea judgment in which it prohibited intra-European investment arbitration in the framework of bilateral investment agreements, explaining that, despite the multilateral nature of the ECT, the dispute resolution clause contained in it is intended to govern bilateral relations between two of the contracting parties.

Reception of the judgment

Following publication of this judgment, the French Treasury Department drew the attention of national investors operating in the EU to the impact that this judgment may have and urged them not to initiate arbitrations against EU Member States under the arbitration clause contained in the ECT.[9]

Some commentators also concluded that, as fewer claims will henceforth be brought against the EU member States by investors engaged in the fossil fuels industry, “the implementation of the ambitious European climate policies” will finally be “made easier« .[10]

Implications for intra-EU investors

EU-based investors are urged to review their investments to ensure the possibility of obtaining and/or enforcing any future arbitral award.

  • EU-based investors should provide for arbitration agreements based outside the EU;
  • If possible, EU-based investors should structure their investment through non-EU vehicles and covered by extra-EU Bilateral Investment Treaties;

In any event, and for enforcement purposes, intra-EU investors should identify assets belonging to the Member State in which they are investing that are not covered by immunity and are located outside the EU.

 

[1] Article 1520 of the French Code de procédure civile (Code of Civil Procedure) lays down the conditions for bringing an action for annulment against an arbitral award handed down in France. Article 1520(1) of the same Code provides that an action for annulment is available where the arbitral tribunal wrongly declared itself to have or not to have jurisdiction.

[2] Article defining the notion of “investment” pursuant to the ECT.

[3] Article related to the Settlement of Disputes between an Investor and a Contracting Party.

[4] Treaty on the Functioning of the European Union

[5] The CJEU stated that, since the Treaty of Lisbon came into effect, the EU has had exclusive competence on foreign direct investment pursuant to Article 207 TFEU, and shared competence on indirect investment (Opinion 2/15 (EU-Singapore Free Trade Agreement) of 16 May 2017).

[6] The CJEU reminds that the State courts of the seat of the arbitration, having jurisdiction to set aside the award, are obliged to apply EU law pursuant to Art. 19 TEU.

[7] The second part of the CJEU’s judgment, which relates to the concept of an investment under the ECT, is not dealt with in this article.

[8] CJEU, judgment of 6 March 2018, case C-284/16

[9]https://www.tresor.economie.gouv.fr/Articles/2021/09/03/reglement-des-litiges-investisseur-etat-intra-europeens-dans-le-cadre-du-traite-sur-la-charte-de-l-energie-informations-a-destination-des-entreprises

[10] Article by Joël Cossardeaux, Les Echos

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