Le Conseil d’Etat suspend l’interdiction de commercialisation des fleurs et feuilles de chanvre

Le Conseil d’Etat a suspendu le 24 janvier 2022 la partie de l’arrêté du 30 décembre 2021 qui prévoyait l’interdiction de commercialiser à l’état brut les fleurs et feuilles de certaines variétés de cannabis même si leur teneur en THC est inférieure à 0,3 %.

Il s’agit des suites du fameux arrêt « Kanavape » dont nous avons déjà parlé dans cette Revue, par lequel la CJUE avait demandé à la France de revoir sa copie concernant sa règlementation sur le CBD, plus spécifiquement son arrêté du 22 août 1990 (CJUE, 19 novembre 2020, C-663/18). Depuis, le débat a pris une dimension politique, la France a dû présenter un nouveau projet d’arrêté à la Commission Européenne, des questions prioritaires de constitutionnalité ont été soulevées et les tribunaux judiciaires français ont appliqué l’arrêt de la CJUE directement, malgré le flou juridique engendré par cette situation.

Le 31 décembre 2021, le nouvel arrêté tant attendu a enfin été publié. Il n’a toutefois pas été bien reçu par les entreprises du secteur car il prévoyait une interdiction de commercialisation des fleurs et feuilles de certaines variétés de cannabis aux consommateurs, même si la teneur en THC de ces fleurs et feuilles est inférieure au seuil de 0,3% (en-dessous duquel elles sont en principe dépourvues de propriétés stupéfiantes).

Des associations et groupes du secteur ont donc saisi le Conseil d’Etat, dans le cadre d’un référé liberté, pour demander la suspension à titre provisoire de cette interdiction. Cette suspension a été accordée par le Conseil d’Etat. En attendant que le Conseil d’Etat se prononce définitivement au fond sur la légalité de l’arrêté, l’interdiction est suspendue et les buralistes et boutiques de CBD peuvent continuer à vendre des fleurs et feuilles de cannabis.

Le gouvernement justifiait cette interdiction pour des raisons de santé publique – risques pour la santé du consommateur – et sécurité publique – difficulté pour les autorités de faire la différence entre les fleurs « stupéfiantes » et les fleurs « non stupéfiantes ». Sur ces points, le Conseil d’Etat a relevé que :

  • « il ne résulte pas de l’instruction, à la date de la présente ordonnance, que les fleurs et feuilles de chanvre dont la teneur en THC n’est pas supérieure à 0,30 % revêtiraient un degré de nocivité pour la santé justifiant une mesure d’interdiction générale et absolue de leur vente aux consommateurs et de leur consommation, cette teneur étant d’ailleurs celle retenue par l’arrêté contesté lui-même, au I de son article 1er, pour caractériser les plantes autorisées à la culture, l’importation, l’exportation et l’utilisation industrielle et commerciale » et
  • qu’« il n’en résulte pas davantage qu’il ne serait pas possible de mobiliser les moyens permettant de contrôler cette teneur, alors que des moyens de contrôle sont détaillés, pour l’ensemble de la plante, à l’annexe de l’arrêté, afin de distinguer les feuilles et fleurs de chanvre qui, en raison de leur très faible teneur en THC, pourraient être regardées comme dépourvues de propriétés stupéfiantes, au sens du II de l’article R. 5132-86 du code de la santé publique. »

Le Conseil d’Etat en conclut que « la mesure d’interdiction générale et absolue prise présente un caractère disproportionné […] de nature à créer un doute sérieux quant à sa légalité ».

 

Dans l’actualité sociale de ces derniers jours

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La JUB (Juridiction Unifiée du Brevet) devrait être opérationnelle avant la fin de l’année

Une nouvelle étape vient d’être franchie pour la « JUB », la très attendue Juridiction Unifiée du Brevet dont nous vous avons déjà parlé dans cette Revue.

Le Protocole sur l’application provisoire de l’Accord relatif à une juridiction unifiée du brevet (l’AJUB) est officiellement entré en vigueur le 19 janvier 2022 grâce au dépôt par l’Autriche, la veille, de son instrument de ratification.

Les derniers préparatifs pour la juridiction unifiée du brevet vont donc commencer !

L’Office Européen nous explique que pendant la période d’application provisoire, qui devrait durer huit mois, les préparatifs d’ordre technique ou concernant l’infrastructure pour la juridiction unifiée du brevet seront achevés en vue de la mise en œuvre du système du brevet unitaire avant la fin de l’année. Le dépôt, par l’Allemagne, de son instrument de ratification de l’AJUB, approuvé par le parlement allemand dès décembre 2020, et signé par le Président fédéral allemand en août 2021, entraînera formellement une période transitoire de trois à quatre mois avant l’entrée en vigueur de l’AJUB et permettra à la juridiction unifiée du brevet de commencer ses activités. Pour faciliter le recours au brevet unitaire à un stade précoce, l’OEB indique qu’elle introduira des mesures transitoires pour les demandes de brevet européen qui ont atteint la phase finale de la procédure de délivrance. Ces mesures seront mises à disposition avant l’entrée en vigueur du système du brevet unitaire.

 

Voici que la Cour de cassation fait peser sur les avocats la responsabilité du nombre limité de caractères d’une déclaration d’appel par RPVA

Cass. Civ. 2, 13 janvier 2022, n° 20-17.516

Le 13 janvier 2022 la Cour de cassation a rendu un arrêt qui a déjà fait grand bruit, relatif au contenu « millimétré » d’une déclaration d’appel.

Dans cette affaire, une banque a interjeté appel d’un jugement l’ayant condamnée au paiement d’une somme à la partie adverse. La banque n’ayant mentionné dans sa déclaration d’appel qu’un « appel total », sans distinguer les chefs du jugement critiqués, le conseiller de la mise en état a déclaré la déclaration d’appel nulle, fermant ainsi toute option de contestation du jugement.

Pour contester cette décision du Conseiller de la mise en état, l’appelant a fait valoir que si la déclaration d’appel doit être faite par « acte », aucune forme n’est proprement imposée en ce que la déclaration doit mentionner les chefs de jugements critiqués.

La Cour de cassation rejette le pourvoi au motif que seul l’acte d’appel emporte dévolution des chefs critiqués du jugement et que ces derniers, prévus par l’article 901, 4° du Code de procédure civile, doivent figurer dans la déclaration d’appel.

La Cour précise que ce n’est qu’« en cas d’empêchement d’ordre technique » que l’appelant pourra « compléter la déclaration d’appel par un document faisant corps avec elle et auquel elle doit renvoyer ». Elle constate néanmoins que la banque qui a joint le document annexe « motif déclaration d’appel pdf », n’alléguait pas un empêchement technique à renseigner la déclaration.

Cet arrêt vient en complément de l’arrêt de la Cour de cassation du 30 janvier 2020[1] au titre duquel, conformément aux article 562 et 901, 4° du Code de procédure civile, l’acte d’appel qui ne mentionne pas les chefs de jugement critiqués prive l’appel de son effet dévolutif.

La Cour précisait que la déclaration d’appel affectée par ce vice de forme pouvait être régularisée par une nouvelle déclaration d’appel, dans le délai imparti à l’appelant pour conclure au fond.

Cette nouvelle décision risque d’avoir un impact considérable sur la pratique des avocats qui, en raison de la limite de 4080 caractères imposée par le RPVA et RPVJ[2], annexaient généralement à la déclaration d’appel un document listant les chefs de jugement attaqués.

Il faudra alors nécessairement préciser qu’une annexe, sur laquelle figure les chefs de jugement critiqués, est jointe à la déclaration d’appel pour cause de dépassement de la limite des 4080 caractères.

Cet obstacle supplémentaire mériterait d’être levé en donnant suite à la proposition du CNB de ne plus limiter le nombre de caractères des outils à la disposition des avocats.

 

 

[1] Cass. Com. 30 janvier 2020, 18-22.528

[2] Le RPVA, Réseau privé virtuel des avocats, permet aux avocats d’échanger entre eux des documents sous forme électronique et de les communiquer aux juridictions judiciaires, elles même équipée du RPVJ (Réseau privé virtuel justice).

 

De nouvelles règles applicables aux contrats dits « verticaux » (distribution, franchise, plateformes numériques etc.) dès le 1er juin 2022

La Commission européenne a publié l’été dernier ses projets de règlement et de lignes directrices portant réforme des règles applicables aux contrats dits « verticaux », c’est-à-dire des règles applicables aux contrats d’agence, de distribution de produits et de services – y compris en ligne et par le biais de plateformes numériques – et de franchise,  ainsi qu’aux règles applicables aux places de marchés et aux outils de comparaison en ligne[1].

Sauf modification de dernière minute[2], ces règles entreront en vigueur au 1er juin 2022 et seront directement applicables en France et dans le reste de l’Union européenne – avec néanmoins une période de grâce d’un an pour permettre aux entreprises de s’y conformer.  Ces règles s’appliquent aux entreprises de toutes tailles.

Les règles et l’analyse évoluent avec cette réforme (en particulier pour s’adapter à la digitalisation de l’économie), mais le principe reste le même : tout contrat « vertical » est par principe assujetti aux règles de la concurrence, et donc à l’interdiction des restrictions de concurrence prévue à l’Article 101 TFEU, sauf si ce contrat bénéficie d’une exemption prévue par le règlement européen sur les restrictions verticales (le Règlement) tel qu’interprété par ses Lignes Directrices.  L’octroi d’une exemption suit toujours la même analyse en deux temps, à savoir :

  • La part de marché des deux parties à l’accord ne dépasse pas 30% [3] ;

ET

  • Le contrat ne doit pas contenir de restriction dites « caractérisée » au droit de la concurrence – ce qui signifie que même des entreprises ayant une part de marché inférieure à 30% peuvent enfreindre les règles de concurrence et se voir imposer une amende par les autorités de concurrence.

Les nouvelles Lignes Directrices fournissent une analyse technique et détaillée des grands types de contrat et clauses contractuelles susceptibles de restreindre de façon « caractérisée » la concurrence, que nous nous proposons d’examiner semaine après semaine dans La Revue comme suit :

  • Le régime des agents ;
  • Les prix de revente ;
  • La distribution exclusive ;
  • La distribution sélective ;
  • La distribution en ligne ;
  • La distribution duale (ou mixte)
  • Les places de marchés ;
  • Les outils de comparateurs de prix ;
  • Autres clauses contractuelles et pratiques susceptibles de restreindre la concurrence (ex : clause de non concurrence, obligation de parité, vente liée ; etc.).

Le respect des règles de concurrence – en particulier, celles évoquées ci-dessus – est un enjeu majeur pour les entreprises en raison des amendes prononcées à la fois par les autorités de concurrence nationales (dont l’Autorité française) et la Commission européenne à l’encontre d’entreprises de toutes tailles [4].

 

 

[1] C’est-à-dire des contrats entre des entreprises opérant à des niveaux différents de la chaîne de production ou de distribution.

[2] Il ne peut être exclu que la Commission européenne lance une nouvelle consultation limitée à certains points spécifiques.

[3] Le seuil de part de marché (30%) n’évolue pas avec le nouveau Règlement, en revanche, si cette part de marché vient à dépasser 30% à un stade ultérieur, le nouveau Règlement maintient désormais le bénéficie de l’exemption pour une durée de 2 ans.

[4] Les amendes étant bien entendu adaptées à la taille des contrevenants.  A titre d’illustration, l’Autorité de la concurrence a prononcé en 2021 une amende de (seulement) 9 100 euros à l’encontre d’une entreprise réalisant un chiffre d’affaires annuel de l’ordre de 913 468 euros.

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2022, « Ah tu verras, tu verras… » (Nougaro, du Bellay, César ou Rosalie ?)

« Ah, tu verras, tu verras, tout recommencera, tu verras, tu verras / L’amour, c’est fait pour ça, tu verras, tu verras / Je ferai plus le con, j’apprendrai ma leçon / Sur le bout de tes doigts, tu verras, tu verras (…) / Et je m’endormirai, tu verras, tu verras / Le devoir accompli, couché tout contre toi / Avec dans mes greniers, mes caves et mes toits / Tous les rêves du monde » (Claude Nougaro, Chico Buarque, O Que Será ?).

Kabbale et Karaoké

22, dans la Kabbale, c’est le nombre de chemins compris dans l’Arbre de Vie. C’est aussi le nombre minimum de mouvements pour résoudre le Rubik’s cube à partir d’une position quelconque.

2022 année internationale de la pêche et de l’aquaculture artisanales ; chez nous, une année électorale avec moult aubades, sérénades et karaoké pour Marianne. Sur la Playlist et le Dancefloor tricolores, en boucle jusqu’au 24 avril prochain, Nougaro, mais aussi Aznavour, Non, je n’ai rien oublié, et Julio Iglesias. « Je n’ai pas changé / Je suis toujours ce jeune homme étranger / Qui te chantait des romances / Qui t’inventait des dimanches / Qui te faisaient voyager… ». 1979, c’est l’année de naissance d’Emmanuel Travolta, Gad Elmaleh et Isaac du Monde d’après. Le stand-up cosmique, le diagnostic viral, les réinventions permanentes et réponses à tous, brouillent les messages et bilans jupitériens, nuisent à la verticalité des Deux Corps du roi. In media stat virtus…

Où l’on voit que les nobles idéaux, l’émancipation des genres humains, le droit à la morale ou le mélange du gratin et des nouilles, sont des tâches plus ardues qu’il n’y paraît. Société des égos, conjuration des nigauds, guerre des Gaules : qu’il s’agisse d’éducation, de numérique, d’économie, de géopolitique, en France et en théorie, tout se passe bien. Au royaume des idées, les faits n’ont pas d’importance. On croit ce que l’on désire. César dixit.

Où l’on voit par ailleurs que la pulvarisation des candidats et des bons sentiments, les principes de pétitions, mots creux qui riment avec radieux, sont immanquablement rattrapés par le réel. Le peuple a beaucoup déçu les artistes engagés, les intellectuels progressistes, et réciproquement. La trahison est claire. Si les promesses de Limbes et d’émancipation par la culture et l’éducation, n’ont pas été tenues, les dominés n’ont pas tout perdu : ils sont à la Une et font le buzz. Partout triomphent l’indignation multiculturelle, la libre circulation des vaincus et du politiquement correct. Il en est des luttes, du progrès et des Lumières, comme de la gastronomie, des goûts et des douleurs : les modes varient. Pas de racines et des aides.

Où l’on voit enfin que la tolérance zéro, les karchers, le travail c’est la santé, l’identité nationale, le bon sens près de chez nous, la cause du peuple, l’équilibre des ‘contes’ publics et la Princesse de Clèves, sont difficiles à mettre en musique.

La mode d’après

Changer la vie, c’est très bien, tout le monde est d’accord, mais comment fait-on ? La Jérusalem terrestre, c’est par où ? Hors-sol, sans boussole, recyclables, les hipsters.euses du monde d’après tournent en rond et jeep hybride, comme les Dupond au pays de l’or noir.

Dans le grand cimetière des utopies, ne demeurent que les capucinades et affects. Partout résonnent les lamentos et crises de nerfs : pour la planète, le panda roux, la baleine bleue, les comices bienveillantes, pour déplorer le malheur des « miteux, chassieux, puceux, transis », les discriminations, déterminismes, la précarité des invisibles, des trop visibles, des ados, seniors, Azéris, Dionysiens, Syldaves. Tsunami de clones de l’abbé Pierre, hologrammes de Mère Teresa, chirurgiens spécialisés dans le plâtrage et replâtrage des fractures sociales, culturelles, financières, numériques, esthétiques, sexuelles, existentielles.

Terrifiés par la vie intérieure et la rudesse de la bure franciscaine, les modernes flagellants ânonnent une glossolalie fausse sur les chemins qui noumène nulle part. Ils ont une bonne conscience, une mauvaise éducation et un iPhone 13. Les larmes de crocodiles végétariens n’abusent personne. Ne les secouons pas trop, ils sont plein de drames. Quand nous serons tous coupables, ce sera la démocratie. Camus était lucide. Soleil vert, c’était en 2022… La chute, Big Brother (and Sister), Brave new world, Fahrenheit 451, nous y voilà. On n’arrête pas le progrès disait Alexandre Vialatte, il s’arrête tout seul.

En attendant la 13ème vague de Covid, la 9ème injection, la vaccination in utero et l’épectase, essayons de sauver le meilleur du monde d’avant, avant qu’il ne soit entièrement laminé par les rezzous sociaux, twiteurs, triacleurs, gouapeurs, déboulonneurs, clabaudeurs, claquedents, chiliastes, sarabaïtes, silenciaires, sycophantes, et bachibouzouks du woke en stock. Postures, prélatures, poutures, forfaitures… Les défaites sont rarement étranges et toujours prévisibles.

« France, mère des arts, des armes et des lois, – Tu m’as nourri longtemps du lait de ta mamelle: – Ores, comme un agneau qui sa nourrice appelle, – Je remplis de ton nom les antres et les bois – Si tu m’as pour enfant avoué quelquefois – Que ne me réponds-tu maintenant, ô cruelle ? – France, France, réponds à ma triste querelle – Mais nul, sinon Écho, ne répond à ma voix (…) » (Les Regrets).

2022 : anniversaires, commémorations, flash-back et recherche du temps perdu

Joachim du Bellay, Molière (1522 et 1622), Champollion (il déchiffre les hiéroglyphes en 1822) et Proust (1922), seront à l’honneur. Les juristes auront une pensée pour Ibn Abî Zayd Al-Qayrawânî, grand légiste malikite qui voit le jour à Kairouan en 922, six siècles avant Cujas.

Il y a cinquante ans, souvenirs, souvenirs, tout n’était pas rose : le Watergate, les bombardements américains sur le nord Vietnam, le Bloody Sunday en Irlande, l’assassinat de onze athlètes et entraineurs israéliens aux JO de Munich, le vol 571 Fuerza Aérea Uruguaya qui s’écrase dans la cordillère des Andes, le coup d’état (manqué) des aviateurs, contre Hassan II. 1972 c’était aussi la détente : des attachés d’embrassades, les accords SALT 1, la visite historique du président Nixon à Pékin, la première Conférence des Nations unies sur l’environnement.

Aujourd’hui, le réchauffement donne des sueurs froides. Dans l’ochlocratie et l’amer austral, Jean-Yves Le Drian (Grand officier de l’ordre national du Lion du Sénégal, Médaille de l’ordre de la Toison d’or de Géorgie), vieux crocodile aux premières loges depuis 40 ans, tombe de l’armoire. Il déplore « les populismes diplomatiques… des concurrents sans tabous ni limites ». Enough is enough ! A la tête de l’UE pour six mois, la France « s’engage à renforcer la souveraineté européenne… essaiera de faire aboutir le concept de la boussole stratégique et de préparer collectivement l’Union européenne au nouvel environnement géostratégique ». La Chine, les USA, la Russie, l’Iran, les talibans, Jersey, sont prévenus : fini de rire…

Il y a cinquante ans, Jules Romains, Yasunari Kawabata, Henry de Montherlant, Ezra Pound, Harry S. Truman, Maurice Chevalier tiraient leur révérence. La relève est assurée par les néo quinquas classe 72 : Zinédine Zidane, Vanessa Paradis, Julie Gayet, Garou, Emmanuel Philibert de Savoie, Margit Pörtner (curleuse danoise).

1972, au débotté, c’était déjà : Fais comme l’oiseau, Une belle histoire, Le Lundi au soleil, On ira tous au paradis, Il était une fois la révolution, Besoin de personne, Achille Talon au pouvoir, Le Bureau des gaffes en gros, Les Lauriers de César, Le Dernier Tango à Paris, Nous ne vieillirons pas ensemble, La Scoumoune, Le Viager, César et Rosalie. Le 24 avril 2022 à 20 heures, César ou Rosalie ?

« – Non mais franchement, qu’est-ce que tu lui trouves ? Il est beau, c’est ça ? Moi aussi je suis beau dans mon genre (…) Intelligent ? Ce n’est pas Marcel Proust, excuse-moi »

(Claude Sautet, Romy Schneider, Yves Montant, Sami Frey).

Squire Patton Boggs

Nos équipes, collègues, dans vingt pays – de Palo Alto à Sydney en passant par Saint-Domingue, Bratislava, Milan, Moscou, Abu Dhabi, Pékin, Séoul – et 34 autres bureaux, restent à votre écoute, à votre service, disponibles et réactifs.

Le bureau de Paris vous remercie de votre confiance et de votre fidélité.

« La Revue », tous ensemble, nous vous souhaitons de très joyeuses fêtes de fin d’année et vous adressons nos meilleurs vœux de santé, bonheur et réussite pour 2022 !

Bonne année, Happy new year, Frohes neues Jahr, Feliz ano, سنة جديدة مباركة

с новым годом, Feliç any nou, Godt nytt år, baxtli yangi yil,

šťastný nový rok

2022 !

 

Antoine Adeline

(18 décembre 2021)

Poland v PL Holdings: Another Twist in the Intra-EU Investor-state Arbitration

The Court of Justice of the European Union (“CJEU”), 26 October 2021, case C-109/20

After the Achmea case of 2018 (which has put an end to the intra-EU BIT-based arbitration) and the Komstroy case of 2021 (having prohibited the ECT-based, EU-seated and EU law-related arbitration), PL Holdings comes to round out the trilogy by barring the states from entering into intra-EU implicit ad hoc arbitration agreements, which are identical to BIT arbitration clauses.

Background on the Case

The underlying dispute concerned Luxembourg-based company PL Holdings, which was forced by the Polish Financial Supervision Authority to sell its shares held in a Polish bank. Based on Article 9 of the BIT[1], PL Holdings initiated an SCC[2] arbitration against the Republic of Poland. During the three years of arbitration proceedings, the Republic of Poland raised that PL Holdings was not an “investor” and that the arbitration provision contained in Article 9 of the BIT was incompatible with the EU law.[3] By two awards of 2017, the arbitral tribunal accepted its jurisdiction, ruled that the Republic of Poland breached the BIT and ordered it to pay damages in favour of PL Holdings.

The Republic of Poland then brought an action before the Swedish Court of Appeal, raising again that Article 9 of the BIT was incompatible with EU law and requesting to set aside the award. PL Holdings contended that, even if the Republic of Poland’s “offer of arbitration” stemming from Article 9 of the BIT was invalid, an ad hoc arbitration agreement was actually concluded between the parties, in accordance with Swedish law and the principles of commercial arbitration, having regard to the conduct of those parties. By making a request for arbitration, PL Holdings would have submitted an “offer of arbitration” in accordance with the same conditions as those laid down in Article 9 of the BIT, and the Republic of Poland would have tacitly accepted that offer by refraining from validly challenging the jurisdiction of the arbitral tribunal.

The Swedish Court of Appeal confirmed this argumentation and dismissed the Republic of Poland’s request to set aside the award. The Republic of Poland then brought an appeal against this ruling before the Supreme Court of Sweden, which decided to stay the proceeding and refer the question to the CJEU, asking the latter whether, as in the Achmea case, Articles 267 and 344 TFEU also prohibited the member states from entering into implicit ad hoc arbitration agreements that would allow them to arbitrate intra-EU investment disputes.

CJEU’s Ruling

The CJEU gave a positive answer to the referred question by ruling that Articles 267 and 344 TFEU precluded national legislation that allows member states to conclude ad hoc arbitration agreements with an investor from another member state, where the content of such agreements is identical to that of the invalid arbitration clauses contained in BITs.

As the PL Holdings ruling constitutes a clarification and a definition of an existing rule of EU law by the CJEU, its temporal effects apply retroactively, i.e. from the rule’s entry into force.

Lessons Drawn From the PL Holdings Ruling

  • In case an arbitration procedure has been brought against them by an investor, member states must challenge, before the arbitration body or before the court having jurisdiction, the validity of the arbitration clause or that of the ad hoc arbitration agreement.
  • In case an arbitral award is issued on the basis of an arbitration clause contained in a BIT, the member states must request the competent national courts to set aside, annul or challenge the recognition and enforcement of the arbitral award, pursuant to Article 7(b) of the Agreement for the termination of Bilateral Investment Treaties between the member states of the European Union.
  • As for the national courts, they shall uphold any application that seeks the setting aside of an arbitration award made on the basis of an arbitration agreement infringing EU law.

 

[1] Agreement between the government of the Kingdom of Belgium, the government of the Grand Duchy of Luxembourg and the government of the People’s Republic of Poland.

[2] Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.

[3] In response to PL Holdings’ request for arbitration, the Republic of Poland sent a letter to the SCC’s secretariat in which it expressed its intention to challenge the claim that it had validly consented to the arbitration proceedings initiated by PL Holdings. In its later defence, the Republic of Poland challenged the jurisdiction of the arbitral tribunal on the ground that PL Holdings was not an “investor” within the meaning of the BIT. The Republic of Poland then put forward a further argument challenging the jurisdiction of the arbitral tribunal, contending that the arbitration clause in Article 9 of the BIT was contrary to EU law.

Influenceurs sous influence : plaidoyer pour une plus grande transparence

Les influenceurs sont apparus dans les années 2010 avec le développement des blogs par des jeunes avides de communiquer avec leurs semblables et de faciliter les échanges au sein d’une communauté. Le phénomène s’est accéléré avec les réseaux sociaux, en particulier Instagram, et certains ont fait de cette activité, initialement annexe, leur activité principale, parfois très lucrative. Certains influenceurs sont en effet « suivis » par plusieurs millions d’abonnés. Un nouveau métier est né et même deux, puisque se sont également créées des agences ou plateformes spécialisées dans la mise en relation entre influenceurs et annonceurs (Influence 4 You, Reech etc.). Ces agences suivent de très près le nombre d’abonnés des influenceurs, mais également leur pouvoir de persuasion et partant, leur « taux de conversion ».
Autre évolution notable, alors qu’initialement, les influenceurs (essentiellement des influenceuses, d’ailleurs) vantaient les mérites d’articles de mode et de cosmétiques, bien rares sont aujourd’hui les secteurs économiques qui leur échappent.

Les textes applicables

Comme souvent, la protection du consommateur passe par la transparence. Ainsi, en 2004, la Loi sur la Confiance dans l’Economie Numérique a posé dans son article 20 le principe selon lequel « toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée ».

Quatre ans plus tard, la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie a assimilé à une pratique commerciale trompeuse (et donc un délit pénal) le fait de ne pas rendre clairement identifiable la personne pour le compte de laquelle une communication commerciale est mise en œuvre.

La loi fait donc clairement la différence entre une communication spontanée et une communication sous influence et impose d’identifier celui qui influence l’influenceur.

Il s’en suit que toute une série de textes règlementant la publicité et les communications commerciales comme le droit de la concurrence, la protection des consommateurs, l’interdiction de la publicité mensongère et les règles propres à certains produits ou services (par exemple les produits pharmaceutiques ou financiers, l’alcool etc.) peuvent s’appliquer aux influenceurs.

Assez rapidement, le besoin s’est fait ressentir d’avoir des règles plus précises et plus claires sur ce qui est « clairement identifiable » et en 2017, l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ARPP) a émis des recommandations. Elle a d’abord défini l’influenceur comme « un individu exprimant un point de vue ou donnant des conseils, dans un domaine spécifique et selon un style ou un traitement qui lui sont propres et que son audience identifie » puis indiqué à partir de quel moment une collaboration est considérée comme publicitaire. Parmi les critères identifiés figurent :

  • l’existence d’un paiement ou de toute autre contrepartie (cadeaux, produits gratuits, voyages…) et
  • l’existence d’un contrôle éditorial prépondérant par la marque (notamment en imposant un discours, un scénario…) et une validation du contenu avant sa publication (même si en pratique, certains contenus ne semblent pas toujours complètement maîtrisés par les marques…).

Plus récemment, l’ARPP a fait un point dans un Observatoire publié en mai 2019. Elle indique par exemple qu’en France, le mot « Ad » n’est pas suffisant pour indiquer qu’un post est une publicité sous influence, car si les anglophones reconnaissent immédiatement qu’il s’agit du diminutif de « advertising », le consommateur français moyen quant à lui ne comprend pas forcément qu’il s’agit de publicité. L’ARPP critique certaines pratiques qui consistent par exemple à remercier l’entreprise : « Merci à X pour cet essai de la nouvelle crème hydratante… ». Elle critique également les formules vagues de type « On m’a proposé de tester… », « J’ai été contacté pour… » qui ne rendent pas explicite la nature commerciale de la collaboration. Elle approuve en revanche des mentions comme « Partenariat rémunéré avec l’entreprise X ». Elle recommande également d’utiliser les fonctionnalités intégrées dans les réseaux sociaux. Sur Instagram par exemple, la mention « Partenariat rémunéré avec X » apparaît sous le pseudo de l’influenceur lorsqu’il publie son post.

Si les recommandations de l’ARPP n’ont pas de valeur normative, elles peuvent toutefois être utilisées comme référence dans le cadre de procédures judiciaires.

Les deux textes de loi mentionnés ci-dessus ont été pris en application de directives européennes. La France n’est évidemment pas la seule à chercher à assainir ces pratiques (voir par exemple l’article de nos collègues anglais sur les pratiques au Royaume-Uni).

Les enfants influenceurs

Les revenus tirés des pratiques publicitaires sont tels que les plus jeunes membres de la famille peuvent être mis à contribution (par exemple lorsqu’on les voit en train d’ouvrir des « cadeaux »), entretenant encore d’avantage la confusion sur le caractère publicitaire ou non d’une « story ». Cependant, cette pratique devrait être plus limitée à l’avenir depuis la loi n° 2020-1266 du 19 octobre 2020 visant à encadrer l’exploitation commerciale de l’image d’enfants de moins de seize ans sur les plateformes en ligne. A noter que si cette loi règlemente l’aspect travail des enfants, elle ne traite pas du caractère publicitaire à proprement parler de leur activité.

Un exemple récent de mauvaises pratiques sanctionnées

Le 28 juillet 2021, la DGCCRF a publié un communiqué de presse faisant état de son action contre une influenceuse, issue de la téléréalité, pour pratiques commerciales trompeuses sur les réseaux sociaux.

Cette influenceuse, suivie par plusieurs millions de personnes sur le réseau Snapchat, avait fait la promotion d’un site de formation au trading en ligne en indiquant que les services proposés par ce site étaient gratuits, que l’on récupérait systématiquement les sommes investies et que les rendements pouvaient aller jusqu’à 80%.  En revanche, l’influenceuse avait omis de préciser qu’elle était rémunérée par ce site. L’enquête de la DGCCRF a établi que ces allégations (trop belles pour être vraies pour des gens un peu raisonnables…) étaient au surplus totalement mensongères.

Avec l’accord du Procureur, une amende transactionnelle d’un montant de 20.000 € a été proposée et acceptée par l’influenceuse, prenant en compte, nous dit le communiqué de presse de la DGCCRF, « le bénéfice tiré de l’opération de promotion ».

Attention, les marques sont elles aussi susceptibles d’être sanctionnées, notamment sur le contenu de la communication lorsqu’il n’est pas conforme à la règlementation (par exemple en discréditant un vaccin concurrent, en faisant de la publicité pour un médicament ou en omettant les mentions obligatoires pour un produit financier). Les marques ont donc tout intérêt à contrôler de près leurs influenceurs.

Les poursuites demeurent néanmoins rares, alors que l’Observatoire de l’ARPP publié en mai 2019 a relevé, après avoir analysé plusieurs centaines de campagnes, que 45% d’entre elles n’étaient pas conformes avec soit une absence d’information sur le partenariat, soit une information tardive ou insuffisante. Un second Observatoire publié en septembre 2021 concluait, sur la base de l’analyse de plusieurs milliers de campagnes, que le taux de non-conformité serait de 58,8%.

Ce constat est d’autant plus regrettable que les mentalités évoluent. Il y a quelques années, les blogueurs craignaient de perdre une bonne partie de leurs followers s’ils révélaient les accords passés avec les marques. Aujourd’hui, les suiveurs ont perdu une grande partie de leur naïveté, ils savent bien que derrière les influenceurs se cachent souvent… d’autres influenceurs.

Délais de paiement : bilan des sanctions de la DGCCRF

La DGCCRF a publié le 2 décembre 2021 un « Bilan des sanctions prises par la DGCCRF au premier semestre 2021 et publication de lignes directrices relatives à la détermination des sanctions »

Une piqure de rappel s’il en était besoin, de l’importance que le gouvernement accorde au respect de la réglementation sur les délais de paiement pour préserver les liquidités des entreprises et de sa détermination à sanctionner les contrevenants.

  1. Sanctions administratives depuis 2014

Depuis l’entrée en vigueur des sanctions administratives en 2014, la DGCCRF a notifié :

  • 1452 amendes administratives,
  • pour près de 98,8 millions d’euros au total.

Pour rappel, la Loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a porté le montant des amendes administratives encourues par une personne morale en application des articles L.441-6 et L.443-1 du Code de commerce, de 375 000 à 2 millions d’euros. (voir notre article sur les changements apportés par cette loi).

  1. Bilan du 1er semestre 2021

Pour des contrôles réalisés en 2020 à la suite de manquements antérieurs à la crise sanitaire, il y a eu :

  • 95 procédures d’amende administrative,
  • pour un total de plus de 16,3 millions d’euros (77 décisions de sanction déjà notifiées pour un montant total d’amendes de plus de 7,5 millions d’euros et 18 procédures en cours pour un montant non encore définitif de plus de 8,8 millions d’euros),
  • avec 10 sanctions au-dessus de 600 000 € et 4 sanctions à 1 millions d’euros (ou un peu plus).

Les contrôles

  • ont porté sur 690 établissements, dont 13 entreprises publiques et 426 entreprises ayant bénéficié d’un prêt garanti par l’Etat (PGE) ;
  • ont montré que près de 30% des entreprises payaient une fraction non-négligeable de leurs factures au-delà des délais légaux.
  • Les suites ont consisté pour 56% en des avertissements, pour 7% en des injonctions (suites dites « pédagogiques et correctives ») et pour 37% en des procédures d’amende administrative.

Proportionnellement, la part de sanction a baissé, la DGCCRF prenant en compte les difficultés financières de certaines entreprises dans le contexte de crise sanitaire, sauf en cas de dépassements significatifs.

  1. Publication des sanctions

Il faut ajouter à cela la dénonciation publique.  Aux fins de dissuasion, les sanctions pour retards de paiement font systématiquement l’objet d’une publication sur le site internet de la DGCCRF.

 

Si vous avez des doutes sur vos pratiques en matière de délai de paiement, vous pouvez faire appel à nos équipes et notamment contacter Stephanie.faber@squirepb.com

 

Une version en anglais de cet article est parue sur notre blog Global IP & Technology Law :  Payment Terms in France: Updated Sanctions by the Regulator

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