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Comment bien rédiger et négocier vos clauses de force majeure ?

Depuis 2016, la force majeure est codifiée à l’article 1218 du code civil mais les parties peuvent aménager les règles légales avec des clauses de force majeure. Voici nos conseils pour bien rédiger et négocier ces clauses, notamment à la lumière (électrique) de la récente affaire TDE c/ EDF.

Quand a-t-on intérêt à insérer une clause de force majeure ?

Tout dépend de quel côté on se trouve.

Celui qui va fournir la prestation principale a intérêt à insérer une clause de force majeure car l’étude de la jurisprudence montre qu’il n’est pas facile de convaincre les juges de l’existence d’une force majeure excusant l’inexécution.

Avant la pandémie de Covid, la jurisprudence considérait que les épidémies de grippe H1N1, de Chikungunya ou de Dengue ne constituaient pas des événements de force majeure car elles n’étaient soit pas imprévisibles dans certaines régions du monde, soit pas insurmontables, les symptômes pouvant être traités relativement facilement (par des antalgiques pour le Chikungunya par exemple). On voit donc bien l’intérêt d’une clause qui va lister des événements que les parties s’accordent à considérer comme des événements de force majeure.

Encore faut-il que la formule utilisée soit claire sur le fait que la définition légale est écartée au profit de la définition contractuelle. On pourra par exemple indiquer que : « Les parties conviennent que nonobstant les conditions de l’article 1218 du code civil, les événements suivants constitueront d’un commun accord des événements de force majeure : … »

En revanche, la partie qui est bénéficiaire de la prestation, celle dont l’obligation essentielle est de payer, aura plutôt intérêt à se reposer sur la définition légale de la force majeure. A cet égard, la Cour de cassation a rendu un arrêt de principe en 2014 selon lequel « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure » (Cass. Com. 16 septembre 2014, 13-20.306).

Si le cocontractant insiste pour conserver sa clause de force majeure, que peut-on tenter de négocier ? Dans un contrat de fourniture par exemple, si le fournisseur appartient à un groupe disposant de plusieurs sites de production, l’acheteur peut essayer de négocier que :

« Ne constituera pas un cas de force majeure un événement affectant l’usine qui devait fournir les produits, s’il existe au sein du groupe du vendeur une autre usine susceptible de fournir ces mêmes produits, le vendeur s’engageant à prendre en charge les éventuels surcoûts en résultant.»

Un récent contentieux relatif au prix de l’électricité a donné aux juges l’occasion de se pencher sur une clause permettant d’invoquer relativement facilement la force majeure. Total Direct Energie (TDE) avait ainsi conclu avec EDF un contrat l’obligeant à acheter une certaine quantité d’électricité produite dans les centrales nucléaires pendant une année à un prix fixé dans le contrat. Or, les mesures de confinement ordonnées par le gouvernement pour tenter d’enrayer la pandémie de Covid 19 a entraîné la fermeture de nombreux établissements, une chute importante de la consommation d’électricité et donc une chute importante des prix. TDE, qui s’est retrouvée devoir vendre cette électricité à perte (21€ le Mwh acheté 42), a donc invoqué, pour obtenir la suspension du contrat, la force majeure qui était définie comme « un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des parties dans des conditions raisonnables ».

Devant le refus d’EDF, TDE a saisi le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris en soutenant que devoir acheter l’électricité à un prix trop élevé l’empêchait d’exécuter son contrat dans « des conditions raisonnables ».  EDF soutenait pour sa part que la fluctuation des prix du marché ne constituait pas un événement de force majeure. TDE a obtenu gain de cause devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, la cour d’appel puis la cour de cassation (TC Paris, 20 mai 2020, n°2020016-407 ; CA Paris, 28 juillet 2020, RG n° 20/06689 ; Cass. Com. 11 mai 2022, 20-20.622).

La partie qui est susceptible de vouloir invoquer la clause de force majeure peut donc avoir intérêt à introduire dans la définition contractuelle de la force majeure une référence à des « conditions raisonnables ».

Faut-il imposer une obligation pour la partie soumise à la force majeure d’informer l’autre?

Si l’article 1218 du code civil ne prévoit aucune obligation de notification, les parties doivent exécuter le contrat de bonne foi et on peut considérer que la partie qui rencontre des difficultés affectant sa capacité à remplir son obligation doit en informer son cocontractant.

Si la clause prévoit une obligation d’information, il faudra en principe l’enfermer dans un délai. L’expérience montre que lorsque la force majeure est invoquée tardivement, c’est qu’en réalité elle constitue plus une excuse, au sens courant du terme, qu’une cause exonératoire au sens juridique. L’événement de force majeure est souvent brutal mais peut également résulter d’une situation qui se dégrade progressivement. Cela peut être le cas de conflits sociaux par exemple. A quel moment doit-on notifier ? Il n’est pas forcément évident de fixer un nombre de jours. D’où les formules habituelles telles que « à bref délai » ou « dans un délai raisonnable ».

Ainsi, dans l’affaire susvisée relative au prix de l’électricité, la clause de force majeure prévoyait une notification « dès connaissance de la survenance de l’événement ». Dans cette affaire, il existait une transparence des prix du fait des déclarations qui doivent être faites auprès de la CRE. Le moment où les prix de revente tombaient en-dessous du prix d’achat n’était donc pas trop difficile à déterminer.

Dans d’autres cas, la dégradation de la situation est progressive et il est plus difficile de déterminer le moment de bascule auquel l’exécution, déjà difficile, devient impossible. La partie qui doit fournir la prestation principale aura alors intérêt à prévoir que la notification doit intervenir « dès que possible à partir du moment où il est avéré que l’événement constitue un événement de force majeure ».

Il peut également être intéressant de préciser que la partie qui notifie la survenance de la force majeure doit « dans la mesure du possible » fournir « une estimation, à titre indicatif, de l’étendue et de la durée probable de cet événement. » C’est ce que prévoyait la clause du contrat type invoquée par TDE dans l’affaire du prix de l’électricité.

On peut aussi rappeler le principe selon lequel la partie qui invoque la force majeure doit en établir la preuve, en précisant que « la partie souhaitant se prévaloir d’un événement de force majeure devra fournir dans les X jours de la notification de l’événement les documents établissant la réalité et l’étendue dudit événement. »

Faut-il encadrer les conséquences de la force majeure ?

En l’absence de clause spécifique, si l’empêchement est temporaire, le contrat est simplement suspendu, mais si l’empêchement est définitif, le contrat est résilié. Par exception, un empêchement temporaire peut permettre la résiliation si le retard qui en résulterait le justifiait.

Dans certains cas, il peut y avoir débat sur le point de savoir si l’empêchement est ou non définitif.

Par ailleurs, il n’est jamais simple de faire admettre à un client qu’on ne va pas pouvoir tenir ses promesses, ni de se retrouver dans une situation dans laquelle le contrat est suspendu sans visibilité sur sa reprise.

D’où l’intérêt de la clause qui prévoit que si l’événement de force majeure perdure au-delà d’une certaine durée, la partie empêchée ou son cocontractant pourra le résilier.

Ainsi, dans l’affaire du prix de l’électricité, le contrat cadre prévoyait la résiliation automatique du contrat si sa suspension perdurait au-delà de deux mois.

Les juges ont constaté que les formes prévues par la clause avaient bien été respectées (notification et résiliation après un certain délai) et qu’EDF ne pouvait donc s’opposer aux effets prévus qu’à la condition de démontrer, avec l’évidence requise en référé, qu’en réalité, il n’y avait pas événement de force majeure.

Les juges ont également relevé le caractère automatique du dispositif prévu avec, notamment, l’utilisation de l’expression « de plein droit ».

A noter que depuis ce contentieux, le contrat cadre a été modifié par arrêté, avec suppression de la formule sur les « conditions raisonnables », laquelle avait été à l’origine insérée par EDF, mais qui s’était paradoxalement retournée contre elle. Preuve que dans ce domaine comme dans d’autres, la clause idéale n’existe pas…

Rappel : nous organisons un webinar « Gérer vos contrats par temps de crise : imprévision et force majeure« , le 8 décembre à 17h, n’hésitez pas à vous inscrire.

Webinar – Gérer vos contrats par temps de crise : imprévision et force majeure

Après le succès de la table ronde organisée au cabinet Squire Patton Boggs le 9 novembre, nous vous proposons de revenir sur les sujets au combien actuels de la gestion des contrats par temps de crise, imprévision et force majeure, au cours d’un webinar :

le 8 décembre 2022 à 17h

Animé par Antoine Adeline et Catherine Muyl, cet échange sera l’occasion d’y voir plus clair sur la stratégie à adopter pour anticiper l’imprévisible, renégocier, sortir d’un contrat devenu excessivement onéreux ou impossible à exécuter.

Pour vous inscrire, veuillez adresser un email à

mbox-larevue@squirepb.com

Avez-vous bien mis à jour vos CGV consommateurs ?

Depuis le 1er octobre 2022, de nombreuses obligations relatives notamment à la garantie légale de conformité et à la garantie des vices cachés sont entrées en vigueur et requièrent la mise à jour des CGV consommateurs.

Textes applicables

Les modifications ont été apportées par le décret n°2022-946 du 29 juin 2022 « relatif à la garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques ».

Ce décret révise et complète les dispositions réglementaires en vigueur relatives à la garantie légale de conformité, à la suite de la réforme opérée par l’ordonnance n° 2021-1247 du 29 septembre 2021, elle-même prise afin de transposer deux directives européennes (UE) 2019/770 et (UE) 2019/771 en date du 29 mai 2019.

L’objectif de ces textes est de moderniser la garantie légale de conformité et les contrats de consommation afin de renforcer la protection du consommateur. A ce titre, il y a notamment la création d’une garantie légale analogue pour la fourniture de contenus numériques ou de services numériques.

Information précontractuelle sur les garanties légales

Le décret a déterminé les informations relatives aux garanties légales, en particulier la garantie légale de conformité et la garantie des vices cachés, qui doivent figurer dans un encadré inséré dans les conditions générales du professionnel.  

Le modèle de texte de l’encadré sur les garanties légales se trouve en annexe à l’article D. 211-2 du code de la consommation et, pour les contenus ou services numériques, selon le cas, en annexe à l’article D.211-3 ou à l’article D.211-4.

L’information précontractuelle doit aussi informer sur l’existence et les modalités de mise en œuvre de la garantie commerciale et du service après-vente.

Dorénavant, le professionnel doit utiliser les termes de « garantie légale » et « garantie commerciale » lorsque cette dernière est proposée en plus des garanties légales.

Les contrats de garantie commerciale comportent eux aussi un encadré rappelant l’existence et les modalités de mise en œuvre des garanties légales.

Par ailleurs, le consommateur est informé, préalablement à toute vente aux enchères publiques auxquelles il peut assister en personne, qu’il ne bénéficie pas de la garantie légale de conformité pour les biens d’occasion acquis dans ce contexte.

Informations relatives aux contenus numériques

Afin de s’adapter aux produits numériques (logiciels, abonnement à une chaîne numérique, applications mobiles…), de nouvelles informations doivent être communiquées par le professionnel de manière visible et compréhensible.

Le professionnel doit informer s’il y a lieu, des fonctionnalités du contenu numérique, y compris les mesures de protection technique applicables, ainsi que toute compatibilité et interopérabilité pertinentes avec certains biens, contenus numériques ou services numériques ainsi qu’avec certains matériels ou logiciels, dont le professionnel a ou devrait raisonnablement avoir connaissance.

Le professionnel doit aussi fournir des informations sur les mises à jour logicielles :

  • les logiciels du bien faisant l’objet des mises à jour, y compris les mises à jour de sécurité ;
  • la durée de fourniture de la mise à jour ou la date à laquelle cette fourniture prend fin ;
  • l’objet de la mise à jour (exigence de sécurité ou évolution des fonctionnalités du bien) ;
  • les versions du système d’exploitation, du logiciel ou du pilote informatique concerné avec lesquelles cette mise à jour est compatible ;
  • l’espace de stockage que requiert la mise à jour ;
  • les conséquences possibles de la mise à jour sur les performances du bien (sur l’espace de stockage disponible, la disponibilité de la mémoire vive ou la durée de vie de la batterie).

Information sur les avantages consentis par le consommateur

Le professionnel doit préciser, dans ses conditions générales, la nature de l’avantage que le consommateur consent, le cas échéant, en l’absence ou en complément du paiement d’un prix en contrepartie de la fourniture d’un bien ou d’un service, en présentant le modèle par lequel le professionnel en tire un bénéfice économique et en indiquant, en particulier, de quelle manière les éventuelles données personnelles du consommateur sont valorisées par le professionnel. Dans le cas de l’utilisation de données personnelles, il faut par ailleurs aussi respecter, plus généralement, la règlementation qui leur est applicable (notamment le RGPD et Loi Informatiques et Libertés).

Modalité de mises en conformité

Le vendeur doit désormais indiquer au consommateur les modalités pratiques de renvoi du bien lorsque sa mise en conformité ne peut intervenir sur le lieu où se trouve l’appareil vendu.

Rescrit

Le vendeur actualise enfin les références indiquées dans les dispositions relatives au rescrit portant sur certaines garanties commerciales. Les professionnels du secteur du commerce de détail d’appareils électroménagers en magasins spécialisés peuvent demander à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation de prendre formellement position sur la conformité de la garantie commerciale qu’ils envisagent de mettre en œuvre. Cette procédure permet aux professionnels de ce secteur d’éviter une sanction administrative si l’appréciation de l’autorité administrative évolue.

N’hésitez pas à faire appel à nous

Nos avocats disposent d’une expérience significative dans la rédaction et la mise à jour de conditions générales et autres contrats commerciaux.

Tony Reed, associé du département EMEA Corporate de Squire Patton Boggs, interviewé par Law360

Law 360 a publié le 14 novembre une interview de Tony Reed qui depuis Paris, dirige le département Corporate de Squire Patton Boggs, pour toute la zone EMEA (Europe, Moyen-Orient, Afrique).

L’occasion pour Tony Reed de revenir sur son parcours depuis ses débuts, en 1997, au bureau de Londres, puis son arrivée à Paris et son goût toujours renouvelé pour les transactions internationales impliquant des acteurs de différents continents. Au fil des questions sont évoqués les défis relevés par l’équipe qu’il dirige depuis 2017 et les opportunités de développements de ses membres ; l’ambiance de travail et la culture collaborative du cabinet qui font la cohésion de l’équipe sans gommer l’identité de chacun, ni les spécificités de chaque bureau ; le conseil sur mesure aux clients de secteurs très variés, grâce à l’expérience de Tony et des autres avocats avec leurs spécialités complémentaires et enfin les perspectives du marché des fusions & acquisitions en Europe qui semble continuer sur sa lancée, malgré les diverses turbulences depuis le Covid.

Interview à lire sur : https://www.law360.com/articles/1545477/5-questions-with-squire-s-emea-corporate-head

Gérer vos contrats par temps de crise : imprévision et force majeure

Tel était l’intitulé de la table ronde que nous avons eu le plaisir d’organiser à Paris, le 9 novembre 2022.

Anticiper l’imprévisible, renégocier, sortir d’un contrat devenu excessivement onéreux ou impossible à exécuter, autant de sujets de préoccupation pour les participants venus nombreux.

Six intervenants ont fait part de leur expérience et confronté leurs points de vue :

Cabinet Squire Patton Boggs (Antoine Adeline, Catherine Muyl)

  • « Imprévision et force majeure : Introduction ; Enjeux ; Rédaction et mise en œuvre de clauses efficaces »

Professeur Vincent Mazeaud (Professeur agrégé, Université Aix-Marseille)

  • « Bilan jurisprudentiel de l’imprévision (article 1195 du code civil) »

Madame Hélène Guillou (Conseillère à la Cour de cassation, chambre commerciale)

  • « Aspects procéduraux ; quelle compétence pour le juge des référés ? »

Robert Mayo (DJ Intl Lincoln Electric)

  • « Retour d’expérience du juriste d’entreprise : contrats et pandémie de la Covid, guerre en Ukraine ; incertitudes économiques »

Jean Baptiste de Courcel (Accuracy)

  • « Evaluation de préjudice : principes généraux et particularités en temps de crise »

Des exposés clairs, émaillés de conseils pratiques, la diversité des intervenants, ont nourri de passionnants échanges entre les panélistes et avec les participants, lesquels n’ont manifestement pas regretté le déplacement !

Si vous n’étiez pas des nôtres le 9 novembre, une séance de rattrapage en ligne vous sera proposée prochainement sous la forme d’un webinar.

Démarchage téléphonique : nouvelles règles concernant les horaires et la fréquence

A compter du 1er mars 2023, une série de restrictions au démarchage téléphonique viendra s’ajouter à celles déjà existantes.

Horaires

Le démarchage téléphonique ne sera possible qu’en semaine (hors jours fériés) et uniquement de 10 heures à 13 heures et de 14 heures à 20 heures.

Cette mesure s’applique même à la prospection en vue de la fourniture de journaux, de périodiques ou de magazines.

Une exception : lorsque le professionnel (ou la personne qui agit pour son compte) a obtenu le consentement exprès et préalable du consommateur pour l’appeler en dehors de ces plages horaires, et qu’il peut l’établir.

Fréquence

Il ne sera plus possible de démarcher, directement ou indirectement, par téléphone un même consommateur plus de 4 fois au cours d’une période de 30 jours.

De plus, si le consommateur refuse le démarchage pendant la conversation, il ne sera pas possible de le contacter pendant 60 jours.

Ces règles viennent s’ajouter aux restrictions déjà existantes relatives à la liste d’opposition au démarchage téléphonique, à l’interdiction de démarchage pour la vente d’équipements ou la réalisation de travaux pour des logements en vue de la réalisation d’économies d’énergie ou de la production d’énergies renouvelables, ainsi qu’aux règles s’appliquant à la prospection directe au moyen d’un automate d’appel, d’un télécopieur ou d’un courrier électronique.

CBD : Bercy confirme notre analyse

Comme nous l’avons déjà rapporté dans cette Revue, le Conseil d’Etat a suspendu il y a quelques mois l’arrêté du 30 décembre 2021 en ce qu’il prévoit l’interdiction de commercialisation des fleurs et feuilles de chanvre, même si elles proviennent des variétés autorisées et que leur teneur en THC est inférieure à 0,3 %. Nous en déduisions qu’en attendant que le Conseil d’Etat se prononce définitivement au fond sur la légalité de l’arrêté, il devrait être toléré que les buralistes et boutiques de CBD continuent de vendre des fleurs et feuilles de CBD (sous réserve du respect des autres conditions listées dans l’arrêté et des éventuelles autres règlementations sectorielles).

Au jour de cet article, le Conseil d’Etat n’a toujours pas rendu sa décision au fond et les acteurs du secteur s’impatientent et se questionnent sur le devenir de la commercialisation des fleurs et feuilles de CBD.

En témoigne la question écrite posée par le Sénateur des Alpes de Haute-Provence à ce sujet cet été, à laquelle le Gouvernement a répondu le 3 novembre dernier. La réponse apportée par Bercy n’apporte probablement pas le confort espéré, mais a le mérite de confirmer que :« jusqu’à ce que le Conseil d’Etat se prononce définitivement au fond sur la légalité de ces mesures, la commercialisation des feuilles et des fleurs de chanvre ne fait plus l’objet d’une interdiction de principe pourvu qu’elles soient issues des seules variétés de Cannabis sativa L, dont la teneur en delta-9-tétrahydrocannabinol n’est pas supérieure à 0,3% et qui sont inscrites au catalogue commun des variétés des espèces de plantes agricoles ou au catalogue officiel des espèces et variétés de plantes cultivées en France. »

Dans l’actualité sociale de ces derniers jours

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France withdraws from the Energy Charter Treaty

On 21 October 2022 President Macron announced France’s intention to withdraw from the Energy Charter Treaty (the ECT). This followed announcements by the Netherlands, Spain and Poland of similar plans to leave the Treaty. The news has left the future of the ECT more uncertain than ever, just under a month before the planned adoption of a re-vamped, “modernized” version of the ECT, by the Energy Charter Conference on 22 November 2022.  Investors will still be able to bring claims but only during the 20-year sunset period.

The ECT allows investors to bring claims directly against states

The ECT was signed following the end of the Cold War in 1994 to offer protections to Western investors in Eastern Europe and the former USSR with the overall objective of securing Western Europe’s supply of fossil fuels.  Over 50 states have since signed and ratified the ECT, including the EU.

Those protections are offered to investors across the energy sector, who can bring claims against individual states if they believe legislative or policy changes constitute breaches of the treaty’s substantive protections.

France ratified the Energy Charter Treaty on 1 September 1999.  France has only been sued once in September 2022[1] while nine French investors have brought claims against other ECT signatories.

France’s withdrawal announced as part of France’s climate change strategy

The announcement of France’s planned withdrawal from the ECT came at the end of an European Council summit devoted to the energy crisis in Europe.  Many believe the ECT deters signatories from implementing effective climate change policies, including plans to reduce their reliance on fossil fuels. 

President Macron justified the withdrawal by plans to « move as quickly as possible towards the EU as an all-electric continent” and as consistent with the country’s commitments under the Paris Agreements. 

The day before, on 20 October 2022, France’s High Council for Climate, an advisory body, said the ECT is incompatible with France and the EU’s efforts to decarbonize the energy sector by 2030 contrary to climate goals set out in the Paris Agreement in line with the Paris Agreement.

This is all despite the fact that the majority (91) of the 150 publicly known disputes[2] submitted to arbitration have involved investments in the renewable sector, with the Czech Republic, Italy and Spain on the receiving end of over half (70) of those disputes.  The spectrum of the investors ranges from large corporations, holdings, banks, investment funds to SMEs and individual investors. 

It may be that these disputes are arising because the sector, and its legislative framework, is still yet to fully mature, and the proliferation of claims relating to renewables is because of governments having to respond to the evolving risks of climate change. Or it may be that renewables dominate because they are not as well established or influential as the fossil fuel players. Whatever the reason, it is clear that France is joining an increasing number of states that do not see the ECT as encouraging investment in a way that furthers its climate goals.

What does the withdrawal mean for investors in France’s energy sector?

The ECT’s so-called “sunset clause” provides that investments made until the effective date of withdrawal continue to be protected for 20 years after withdrawal. The announcement is expected to be followed by concrete legal steps.[3]

The future of the ECT remains uncertain

France’s announcement is not isolated. It follows the Netherlands, Spain and Poland which have each similarly announced plans to withdraw from the ECT. Without the support of France, the EU could be next.  Italy withdrew from the ECT in 2015.

The news comes weeks only before the planned adopted of a revised, “modernised” version of the ECT text by the Energy Charter Conference on 22 November 2022. The revisions were agreed in June. While the revised text would continue to protect coal, oil and gas investments, contracting states would have the option to exclude investment protection for fossil fuel related investments made after August 2023, and existing investments after 10 years.

The revised text must be approved by all current ECT signatories. Various European members of parliament such as the Chair of the European Parliament’s committee on International Trade have voiced their opposition to the revised ECT text.  In these circumstances, possibility of further withdrawals cannot be ruled out.


[1]               The note of the dispute available on the ICSID website indicates that the proceedings are currently suspended.

[2]               As of 25 October 2022. Source: UNCTAD.

[3]               Under Article 47 of the ECT withdrawal takes effect one year after the date of receipt of the notification of withdrawal by the Treaty’s depositary. We understand that France has not yet notified its withdrawal to the Treaty’s depositary, Portugal.

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