Raison d’être et intérêt social des entreprises depuis la loi PACTE.

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans DROIT DES SOCIETES - M&A

Aux termes de la loi PACTE du 22 mai 2019, les articles 1833 et 1835 du Code civil ont été modifiés et disposent désormais que « La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. » et « Les statuts peuvent préciser une raison d’être, constituée des principes […] pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité. »

Concernant d’abord le nouvel alinéa de l’article 1833 du Code Civil, il convient de s’interroger sur la portée de cette disposition et sur les changements qu’elle peut engendrer pour les sociétés. Il était déjà établi que la société devait agir dans son intérêt, même si celui-ci était difficile à définir de façon globale, les éléments pour le déterminer étant propres à chaque société et dépendant des caractéristiques de l’activité et de l’environnement de celle-ci. Il y a aujourd’hui une consécration de la prise en compte de l’intérêt de la société en tant qu’impératif de bonne gestion de cette dernière.

La prise en compte des enjeux sociaux et environnementaux, au contraire, appelle plus d’interrogations sur les choix qu’auront à faire les dirigeants entre l’intérêt purement financier de la société et ces nouvelles considérations sociales et environnementales. Un acte ou une délibération pris en méconnaissant ces enjeux ne saurait être annulé en vertu de l’article 1844-10 du Code civil. En effet, il a été modifié pour exclure le nouvel alinéa de l’article 1833 en tant que cause de nullité. Cependant, on ne peut exclure que la responsabilité des dirigeants soit engagée sur ce fondement, soit par un associé, soit par un tiers (salarié, syndicat, association…).

La nouvelle disposition de l’article 1835 du Code civil permet aux sociétés de se doter dans leurs statuts d’une « raison d’être ». Cet ajout par le législateur fait suite au rapport « L’entreprise, objet d’intérêt collectif » de Jean-Dominique Senard (ancien PDG de Michelin, aujourd’hui PDG de Renault) qui définissait la raison d’être de l’entreprise comme « l’expression de ce qui est indispensable pour remplir l’objet social ».

Avec cet ajout, un nouveau statut juridique est également créé, celui de société à mission (art. L.210-10 à L.210-12 du Code de commerce). C’est un type de société qui se dote statutairement d’une raison d’être et d’un ou plusieurs objectifs sociaux ou environnementaux. Pour exécuter cette mission, la société doit se doter d’un comité de mission distinct des organes sociaux. Le comité doit présenter un rapport de suivi annuel, joint au rapport de gestion, sur les actions de la société accomplies dans le cadre de cette mission. L’exécution des objectifs sociaux et environnementaux peut également faire l’objet d’un contrôle par un organisme tiers indépendant. La société peut perdre son statut de société à mission s’il est constaté qu’elle ne tend pas à remplir les objectifs sociaux et environnementaux fixés dans les statuts.

Convoquer régulièrement un salarié à entretien préalable lorsque l’employeur fait partie d’une UES dotée d’IRP

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans DROIT SOCIAL

L’article L. 1232-4 du Code du travail dispose que pour son entretien préalable :

  • lorsqu’il n’y a pas d’institution représentative du personnel (IRP) dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou par un conseiller du salarié choisi parmi une liste dressée par l’autorité administrative ;
  • lorsqu’il y a des institutions représentatives du personnel, le salarié ne peut se faire assister que par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Depuis les arrêts du 21 septembre 2005 (n°03-44.810) et du 8 juin 2011 (n°10-14.650), la chambre sociale de la Cour de cassation juge que lorsque l’employeur relève d’une unité économique et sociale (UES) pourvue d’IRP, la lettre de convocation à entretien préalable au licenciement doit préciser la faculté du salarié de se faire assister par un salarié de son choix appartenant au personnel de l’UES. À défaut, la procédure de licenciement est irrégulière et le salarié peut solliciter le paiement de dommages et intérêts (limités à un mois) dans les conditions de l’article L. 1235-2 du Code du travail.

Dans un arrêt du 12 juin 2019 (CE 4ème – 1ère ch. 12 juin 2019 n°408970), le Conseil d’État s’aligne sur la position de la chambre sociale de la Cour de cassation et annule le licenciement d’un salarié protégé dont la lettre de convocation ne précisait pas qu’il pouvait se faire assister par un salarié faisant partie d’une des sociétés de l’UES à laquelle son entreprise appartenait.

Dans son arrêt, le Conseil d’État précise toutefois qu’il n’était pas établi que le salarié « aurait été informé en temps utile, par tout autre moyen, de la possibilité de se faire assister par un salarié d’une autre entreprise de l’UES ». Cela signifie-t-il que l’irrégularité de la lettre de convocation aurait pu être couverte par une information fournie par ailleurs audit salarié sur sa possibilité d’être assisté par un salarié de l’UES ?

La prudence reste de mise et il est recommandé de veiller à mentionner explicitement dans la lettre de convocation du salarié protégé (et dans tous les cas du salarié non protégé), la faculté de se faire assister par un salarié de l’UES, lorsque celle-ci est dotée d’IRP.

Cet article a été écrit par Cristelle Devergies-Bouron

1er décembre 2019 : la procédure de reconnaissance des ATMP change !

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans DROIT SOCIAL

À partir du 1er décembre 2019, les modalités d’instruction des déclarations d’accidents et de maladies d’origine professionnelle évoluent.

Cette évolution résulte (i) du décret n° 2019-356 du 23 avril 2019 et (ii) de la circulaire de l’assurance maladie n°28/209 du 9 août 2019 qui en précise les modalités d’application.

Les nouvelles dispositions s‘appliquent à tout nouveau sinistre déclaré à compter du 1er décembre 2019. Salariés et employeurs devront être attentifs, les enjeux respectifs étant significatifs. En effet, en fonction de la décision de la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM), les frais de santé du salarié seront ou non pris en charge et il recevra (ou pas) un revenu de remplacement en cas d’incapacité temporaire de travail et une rente en cas de séquelle. De son côté, l’employeur pourra voir son taux de cotisations AT/MP être augmenté.

L’objectif principal de la réforme est de favoriser une meilleure lisibilité du droit applicable et une plus grande transparence, grâce à une amélioration du respect du contradictoire avant que la caisse d’assurance maladie ne prenne sa décision.

Sur la reconnaissance des accidents du travail, la réforme poursuit trois objectifs.

1. Permettre à l’employeur d’émettre des réserves étayées dans un « délai compatible et à bon escient »

L’employeur disposera de 10 jours francs à compter de la déclaration de l’accident (DAT). Attention, il s’agit de la « date de rédaction » mentionnée sur la DAT (et non de la date d’envoi). L’employeur n’aura donc plus à envoyer des réserves conservatoires concomitamment à l’envoi de la DAT pour être certain que la CPAM les reçoive avant qu’elle ne prenne sa décision.

2.Améliorer la lisibilité des délais

Les « délais complémentaires » sont remplacés par un délai de 30 jours pour que la CPAM décide de statuer ou d’engager des investigations et de 90 jours pour que la CPAM statue si elle a engagé des investigations. Ces délais courent à compter de la réception de la DAT et du certificat médical initial (CMI). En cas d’investigations, la CPAM adressera un courrier RAR à la victime et à l’employeur pour les informer qu’un questionnaire sur les circonstances et les causes de l’accident est mis à leur disposition en ligne (https://questionnaires-risquepro.ameli.fr) ou au sein des CPAM. Lors de cet envoi, la caisse les informera également des dates clefs de la procédure.

3. Renforcer le contradictoire

En cas d’investigations, le dossier est mis à disposition des parties dans les 70 jours de la réception de la DAT et du CMI et les parties ont alors 10 jours pour formuler leurs observations sur les pièces le composant.

Pour ce qui est de la reconnaissance des maladies professionnelles (non détaillée ici), la réforme ambitionne de :

  • clarifier les délais de gestion de chaque étape de la procédure et instaurer un contradictoire avant la saisine du Comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles (CRRMP) ; et
  • améliorer la qualité du dossier pour le CRRMP.

Concernant la reconnaissance des rechutes et des nouvelles lésions, aucune procédure spécifique n’était jusqu’alors prévue pour leur étude, si ce n’est un renvoi aux dispositions générales pour les seules rechutes. Désormais, une procédure spécifique unifiée est mise en place. La CPAM aura 60 jours francs à compter de la réception du certificat médical faisant état de la rechute ou de la nouvelle lésion pour statuer sur son caractère professionnel et son lien avec l’accident ou la maladie concerné.

À l’occasion de l’entrée en vigueur de la nouvelle procédure, la CNAM mettra en place :

  • un « questionnaire risques professionnels » à remplir sur une interface internet avec un système intégré d’assistance et d’ajout de commentaires ;
  • la consultation en ligne du dossier pour accéder et commenter les pièces du dossier, étant précisé que dès qu’un commentaire est inscrit par une partie, l’autre reçoit immédiatement une notification pour l’en informer. Lors de la phase « d’enrichissement du dossier », les pièces complémentaires pourront également être déposées en ligne (service qui devrait être opérationnel d’ici janvier 2020) ;
  • un service de rappel de l’échéance des dates de consultation du dossier contradictoire.

En principe, les assurés et les employeurs pourront ainsi plus facilement gérer leurs démarches. L’envoi de courriers recommandés ne sera plus systématiquement requis. Tant la déclaration par le salarié de son accident du travail à l’employeur que la déclaration par l’employeur de l’accident de travail à la caisse seront par exemple faites « par tout moyen conférant date certaine à sa réception » (nouveaux articles R. 441-2 et 3 du Code de la sécurité social). Le salarié pourra donc informer son employeur de la survenance de son accident en lui adressant un courriel. L’employeur continuera quant à lui à déclarer l’accident (DAT) sur le site Net-entreprises. L’interface internet leur permettra par ailleurs de bénéficier d’un service amélioré (aide en ligne, disponibilité 24/24, notifications…).

À noter que tous les délais de la procédure sont désormais exprimés en jours francs qui se comptent (i) à compter du lendemain de l’acte ou de l’évènement marquant le départ du délai (ii) jusqu’au jour suivant l’expiration du délai ainsi compté. Si ce jour tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié, il est reporté au jour ouvrable suivant.

En cas de non-respect par la caisse de certains délais (point 4.2 de la circulaire), l’accident ou la maladie est implicitement reconnu d’origine professionnelle. Si cette reconnaissance implicite s’accompagne d’un non-respect de la procédure contradictoire, en cas de contestation de l’employeur par une saisine de la commission de recours amiable (CRA) de la caisse sur ce motif, la caisse primaire pourra (dans le délai imparti à la CRA pour statuer) rapporter sa décision et accorder l’inopposabilité du sinistre avant tout passage du dossier devant la CRA et en avisera la CARSAT compétente.

Reste à voir si la pratique sera conforme aux attentes…

Cet article a été écrit par Cristelle Devergies-Bouron

Restructuration et insolvabilité : adoption d’une nouvelle directive

Par Laure Perrin, le Publié dans RESTRUCTURATIONS - ENTREPRISES EN DIFFICULTE

La Directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019, officiellement dénommée directive relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes, et modifiant la directive (UE) 2017/1132 (directive sur la restructuration et l’insolvabilité), (« la Directive ») a pour objectif d’harmoniser (a minima) le droit des entreprises en difficultés dans l’Union européenne et de tenter de gommer les disparités qui pourraient exister.

Sans créer un droit commun des procédures de restructuration et d’insolvabilité eu égard aux différences importantes entre les cadres juridiques des pays de l’Union, l’harmonisation envisagée vise surtout à assurer des solutions favorisant la poursuite de l’activité des entreprises en difficultés et éviter les liquidations « d’entreprises viables » et non pas de créer un droit de la restructuration et de l’insolvabilité uniforme.

Comme son intitulé l’indique, la Directive s’articule autour de trois axes principaux (i) les restructurations préventives, qui concentre la majorité des dispositions, (ii) les remises de dettes et déchéances et (iii) les mesures visant à améliorer l’efficacité des procédures en matière de restructuration, en limitant surtout leur durée.

Restructuration préventive

L’objectif ici est de détecter rapidement les circonstances dont pourraient découler une insolvabilité et y remédier en amont par des procédures ou mesures rapides visant à maintenir ou restructurer l’activité et éviter l’insolvabilité. Les dirigeants devront donc veiller aux intérêts de toutes les parties prenantes et prendre toute les mesures visant à éviter l’insolvabilité (Article 19).

Pour ce faire, la Directive prévoit notamment la mise en place par les États membres « d’outils d’alerte précoce » qui permettent de détecter les situations qui pourraient donner lieu à une probabilité d’insolvabilité, via par exemple les technologies informatiques (Article 3).

L’article 4 de la Directive invite les États membres à veiller « à ce que, lorsqu’il existe une probabilité d’insolvabilité, les débiteurs aient accès à un cadre de restructuration préventive leur permettant de se restructurer, en vue de prévenir l’insolvabilité et d’assurer leur viabilité, sans préjudice d’autres solutions visant à éviter l’insolvabilité, et de protéger ainsi les emplois et de maintenir l’activité économique ».

Ce cadre « peut consister en une ou plusieurs procédures, mesures ou dispositions, éventuellement dans un cadre extrajudiciaire, sans préjudice de tout autre cadre de restructuration prévu par le droit national. » (Article 4)

Dans le cadre de ces procédures, les débiteurs devraient conserver un rôle actif dans la gestion de leur société, ainsi qu’un contrôle sur leur actif, avec l’assistance, obligatoire ou facultative en fonction des circonstances, d’un « praticien dans le domaine des restructurations » (comme c’est le cas actuellement en France pour les administrateurs judiciaires) (Article 5). Associé à la suspension des poursuites individuelles (Article 6), les débiteurs pourront proposer et négocier des plans de restructuration (Article 8), pour sortir des difficultés qu’ils rencontrent.

La Directive prévoit en outre d’associer « les parties affectées » à l’adoption du plan de restructuration proposé, comme par exemple les créanciers, les détenteurs de capital ou encore les salariés (Articles 9, 12, 13). Ces « parties affectées » devront, sauf pour les PME, être réparties dans des « classes distinctes représentatives d’une communauté d’intérêt suffisante, sur la base de critères vérifiables, conformément au droit national », avec au minimum les créanciers garantis et non garantis, ou encore les créances des travailleurs.

L’autorité administrative ou judiciaire conservera un pouvoir de validation pour certains plans de restructuration (e.g. nouveaux financements, perte de plus de 25% de la main-d’œuvre etc.), qui devront en tout état de cause offrir des perspectives raisonnables de sortie de l’insolvabilité pour être validés (Article 10). Elle pourra également faire passer en force les plans de restructuration qui pourront être imposés à des classes dissidentes.

Les plans adoptés seront contraignants pour tous, à l’exception des créanciers n’ayant pas été associés à l’adoption du plan (Article 15).

La Directive prévoit naturellement que les États pourront instaurer des limites au nombre de recours possibles, aux procédures mises en place par un débiteur donné ou encore refuser les débiteurs sans perspectives de viabilité (Article 4). De même, un recours restera possible contre les plans de restructuration adoptés ; recours sur lequel il devra être statué de manière « efficace en vue d’un traitement rapide » (Article 16).

Remise de dettes

La Directive prévoit en outre que « les entrepreneurs insolvables aient accès à au moins une procédure pouvant conduire à une remise de dettes totale » (Article 20). L’objectif annoncé aux considérants de la Directive et d’offrir « une seconde chance » aux débiteurs « honnêtes ».

La Directive prévoit toutefois de nombreuses dérogations permettant d’écarter cette mesure, en cas notamment de violation d’obligations, mauvaise foi, abus etc., ou encore pour garantir l’équilibre entre les droits du débiteur et ceux des créanciers (Article 23).

Efficacité des procédures

Il est bien connu que les procédures collectives peuvent être longues et parfois très longues (plusieurs années).

Afin d’améliorer l’efficacité de ces procédures, la Directive prévoit une formation appropriée des juges afin qu’ils disposent de l’expertise nécessaire et un traitement plus rapide des procédures (Article 25).

Les praticiens désignés devront également avoir une formation adéquate. Les conditions de leur désignation/révocation et rémunération devront également être clarifiées et transparentes et les potentiels conflits d’intérêts pris en compte.

Ces dispositions impératives pour les États membres, visent à améliorer la qualité du traitement des procédures afin de gagner en efficacité.

La transposition de cette Directive doit être faite au plus tard le 17 juillet 2021, soit dans un délai de 2 ans. Ce vaste chantier est lancé et nous le suivrons de près.

La clause de non concurrence imprécise sur le plan géographique n’est pas nulle

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans DROIT SOCIAL

Cass. soc. 3 juillet 2019 n° 18-16.134 FS-D

Une jurisprudence bien établie précise que « Une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. » (Cass. soc 10 juillet 2002, n°00-45.135)

En application de ce principe, la clause de non concurrence prévoyant un champ géographique trop vaste devait être considérée comme nulle, car elle portait atteinte à la liberté du salarié de pouvoir retravailler à l’issue de son contrat de travail.

La Cour de cassation a eu l’occasion de repréciser son appréciation de la limite géographique de la clause de non concurrence dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt rendu le 3 juillet (n°18-16.134).

La salariée, qui était « boutique manager » à Hong Kong avait vu sa clause de non concurrence étendue à la zone Asie Pacifique. Considérant la clause nulle compte tenu de l’imprécision de son étendue géographique, elle a saisi les juges de sa contestation.

La Cour d’appel avait donné droit à la salariée en estimant que la stipulation d’un champ d’application aussi vaste qu’un continent constituait une limite excessive à la liberté de travail.

La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel estimant que « au regard de la seule étendue géographique de la clause », le juge ne pouvait décider de la nullité de la clause « sans rechercher si la salariée se trouvait dans l’impossibilité d’exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle ».

Ce n’est donc plus une interprétation théorique de la clause qui doit présider, mais bien l’appréciation en pratique de la limite apportée à la liberté de travail du salarié qui doit prévaloir pour apprécier la validité de la clause.

Cet article a été écrit par Delphine Monnier

The New Hague Convention on Enforcement of Foreign Judgements

Par Carole Sportes, le Publié dans CONTENTIEUX – PROCEDURE

Many cross-border transactions require complex contract drafting in order to reflect the will of the parties and comprise the dynamic of two or more legal systems. Amongst the concerns of legal practitioners, it is possible to point out future disagreements stemming from an international contract and to which dispute settlement mechanism they will be submitted.

The New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (1958) plays a key role in today’s international market by facilitating the enforcement of arbitral awards worldwide. When including an arbitration clause in an international contract, it will gain the advantage of having a future arbitral award enforceable in jurisdictions of States signatories to the New York Convention, i.e., a final judgement rendered by an arbitral tribunal must be recognized and enforced without a thorough review of the merits of the decision.

In an expanding global market, foreign jurisdictions might be sought when the debtor has assets outside the State where the judgement was rendered. However, enforcing traditional judgements of State courts in these other jurisdictions does not usually enjoy the benefits of treaties such as the New York Convention, requiring otherwise a strenuous, expensive and technical process before national courts.

Nevertheless, a new development on enforcing court decisions overseas has taken place. On July 2, 2019, the 22nd Diplomatic Session of the Hague Conference on Private International Law adopted the new international treaty: the Hague Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgements in Civil or Commercial Matters.

Its Explanatory Report expresses that its principle objective is to reduce risks and costs associated with cross-border legal relations and dispute resolution, facilitating international trade, investment and mobility. It further explains that one of the methods in order to do so is by ensuring that judgements to which it applies will be recognized in all Contracting States, enhancing practical effectiveness to them.

The main purpose and obligation of this new Convention can also be found under its article 4, which provides that “a judgement given by a court of a Contracting State shall be recognized and enforced in another Contracting State (…)”. Article 7, in turn, provides for situations where recognition and enforcement may be refused, in a very similar way to the New York Convention. Such situations include lack of proper service, fraud and violation to the public policy of the enforcing State.

Some civil and commercial matters are excluded from the Convention, which comprise, for instance,  insolvency, family law matters, marine disputes, the carriage of passengers and goods, defamation, privacy, intellectual property, some anti-trust matters and, finally, arbitration.

It is still too early to know the outcome of this new Convention and changes it might cause to international contracts, especially those related to dispute settlement mechanisms. The success of the Convention, although very promising, will largely rely on the number of sovereign States who decide to accede to it. It is also unclear how national courts will interpret the Convention in the future and, consequently, the legal practices that might derive from it.

So far, only Uruguay has signed the Convention and the European Commission has suggested it will begin the process for the European Union to accede to it. Ratifying a new international treaty highly depends on internal legal rules of each State; a process that may suffer unforeseeable delays. Hence, until the implementation of this new treaty is clear and a sufficient number of States ratify it, arbitration should still continue to be considered the most favorable and desirable dispute settlement mechanism for cross-border transactions.

Le rapport Gauvain relance le débat sur l’avocat salarié en entreprise

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans PROFESSIONS JURIDIQUES

Le 26 juin 2019, le député Raphaël Gauvain a remis au Premier ministre son rapport intitulé « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale ». Parmi les mesures proposées pour protéger les entreprises françaises, il y a celle de créer le statut d’avocat salarié en entreprise pour garantir la confidentialité des avis juridiques. Le débat sur cette question a fait l’objet de discussions étendues au sein de la profession d’avocat depuis plus de 20 ans et est ainsi relancé.

Le postulat de départ du rapport est clair. La principale faiblesse des entreprises françaises face aux procédures à portée extraterritoriale réside dans l’absence de protection de la confidentialité des avis juridiques des juristes en entreprise. La France est, parmi ses partenaires, un des rares pays à ne pas garantir cette confidentialité, ce qui place les entreprises dans une situation de concurrence asymétrique par rapport à leurs concurrentes, notamment celles des pays anglo-saxons. Aux termes du rapport, la situation n’est plus « tenable », la France étant devenue une « cible de choix pour les actions et mesures à portée extraterritoriale de ses concurrents et/ou adversaires sur la scène internationale ».

Pour combler cette lacune, le rapport propose de protéger les avis juridiques internes aux entreprises via l’introduction de l’avocat salarié en entreprise, doté d’un statut adapté et d’un droit à la protection des avis juridiques produits en entreprise. Les contours de ce statut seraient les suivants :

  • L’avocat en entreprise sera inscrit au barreau sur une liste ad hoc et soumis aux obligations déontologiques garantes de son indépendance et de son intégrité ;
  • L’avocat sera un salarié de droit commun de l’entreprise, sans statut dérogatoire au droit du travail ;
  • Il réservera l’exclusivité de ses prestations à son entreprise ;
  • Il n’aura pas la capacité de plaider devant les tribunaux ;
  • Il bénéficiera d’un droit à la protection de ses avis juridiques, qui sera opposable aux tiers et aux autorités administratives et judiciaires.

En revanche, la mission écarte plusieurs autres options, qu’elle considère comme « peu efficaces voire contre productives » :

  • L’importation d’un statut d’avocat libéral dans l’entreprise, qui serait une sorte de salarié protégé, ce qui provoquerait une opposition par les employeurs potentiels ;
  • L’établissement d’une nouvelle profession réglementée de juriste d’entreprise, bénéficiant d’une confidentialité spécifique comme en Belgique ;
  • La couverture partielle des avis juridiques des avocats en entreprise par un droit à la protection qui ne serait opposable en France que dans une procédure civile ;
  • La création d’un filtre, au niveau de la Chancellerie, qui sélectionnerait les documents et informations pouvant être communiqués aux autorités étrangères ;
  • La solution préconisée par l’Association Française des Juristes d’Entreprise (AFJE) proposant de conférer automatiquement le statut d’avocat en entreprise à tous les juristes y exerçant depuis au moins deux ans.

Les contours de la proposition définis, il n’en reste pas moins que les critiques apportées à la création d’un tel statut sont nombreuses. En effet, plusieurs questions déontologiques se posent et elles sont au centre d’un clivage entre le barreau de Paris et ceux de Province. Alors que le barreau de Paris est très favorable à la création d’un tel statut, le Conseil de l’Ordre ayant notamment adopté en juillet 2018 une délibération proposant un modèle de contrat d’avocat salarié en entreprise, les barreaux de Province s’y opposent. À cet égard, la Conférence des bâtonniers, réunie en assemblée générale le 21 septembre 2018, a adopté une motion refusant catégoriquement la création d’un statut d’avocat salarié en entreprise, constatant qu’un tel statut n’est pas compatible avec l’indépendance de l’avocat.

Soucieux de répondre aux opposants à la création d’un statut d’avocat salarié en entreprise, le rapport s’efforce d’opposer des arguments aux principales critiques mais le débat est loin d’être clos à cet égard.

L’indépendance de l’avocat

Le principal élément de crispation consiste en l’existence d’un contrat de travail qui lierait l’avocat salarié à l’entreprise. Le contrat de travail, dans sa définition même, implique un lien de subordination, ce qui serait à priori en contradiction avec le principe déontologique d’indépendance de l’avocat.

Selon le rapport, ce qui caractérise l’exercice de la profession, c’est l’indépendance intellectuelle ou technique et la profession d’avocat et elle « n’est pas incompatible avec le salariat, ni la subordination juridique qui s’en suit, qui impacte uniquement les conditions de travail et non l’exercice de son art ». Ce qui compte c’est ainsi l’indépendance intellectuelle qui fait interdiction à l’employeur d’orienter les avis et les consultations de l’avocat. Le rapport propose qu’une telle indépendance soit garantie par un encadrement contractuel d’ordre public, avec un contrôle du Bâtonnier. Cependant, le rapport ne précise pas quels seraient les instruments effectifs pour permettre à l’avocat en entreprise de s’opposer dans l’éventualité où son employeur lui impose de rendre un avis, soit contraire au droit, soit contraire à son éthique et à sa conscience, dans le but éventuel de convaincre des actionnaires. Aucune mention n’est faite d’une clause de conscience permettant à l’avocat de ne pas se voir imposer une mission qui serait contraire à sa conscience ou à ses opinions.

Le secret professionnel

La mission propose de créer un secret professionnel adapté, appelé « droit à la protection », qui serait distinct de l’actuel secret professionnel des avocats libéraux.  Elle préconise ainsi que ce droit à la protection devra faire l’objet d’une définition limitée à la réflexion juridique, protégeant uniquement l’avis juridique et/ou les communications juridiques de l’avocat avec son client interne (protection in rem), alors que les avocats libéraux en cabinet bénéficient d’une protection dans tout ce qu’ils accomplissent (protection in personam). À cet égard, le rapport souligne qu’il s’agira de déterminer, par des règles procédurales spécifiques, les éléments qui doivent être protégés au cas par cas. Cependant, c’est dans l’établissement et la mise en œuvre de telles règles que résidera toute la difficulté. La question délicate consistera aussi en la désignation de qui sera en charge de déterminer quels avis bénéficieront ou pas d’une telle protection.

Enfin des questions se posent également du côté pratique sur la mise en œuvre effective d’un tel secret, notamment en ce qui concerne la protection des correspondances de l’avocat salarié, les modalités de conservation des dossiers ou encore l’isolement acoustique de ses bureaux.

La conciliation entre application des règles déontologiques et mise en œuvre du contrat de travail

Le rapport affirme que l’avocat en entreprise sera un salarié de droit commun de l’entreprise, soumis aux dispositions du droit du travail, mais précise également que pour les questions déontologiques, la compétence sera celle du bâtonnier.

À cet égard, alors que le contrat type adopté par délibération du Conseil de l’Ordre du barreau de Paris propose que toute difficulté liée à l’interprétation, l’exécution et la cessation du contrat de travail sera soumise à l’arbitrage du bâtonnier et que le Conseil de l’Ordre devra se voir remettre un exemplaire du contrat qu’il devra approuver, le rapport souligne qu’aucune distinction ne sera faite entre l’avocat salarié et les autres salariés et que le bâtonnier sera compétent uniquement pour les questions liés à l’application des règles déontologiques. Là encore des positions différentes existent.

Plusieurs questions restent ainsi encore ouvertes sur ce sujet et le débat est loin d’être tranché. Lors des consultations dans le cadre des États généraux de l’avenir de la profession d’avocat, 60% des avocats qui ont participé au vote ont répondu « non » à la proposition de créer le statut de l’avocat en entreprise. En ce sens, le débat ne semble pas non plus tranché au niveau gouvernemental. Le premier ministre Edouard Philippe s’est prononcé sur le rapport Gauvain lors du colloque sur l’arbitrage et la compliance qui a eu lieu au Conseil économique, social et environnemental le 27 juin dernier, en soulignant le rôle des juristes d’entreprise à qui un « attorney privilege » pourrait être accordé. Le rapport, quant à lui, affirme la volonté de garder le lien entre la confidentialité et le titre d’avocat et parle plutôt d’un « droit à la protection » de certains avis.

Le forfait jours réduit n’est pas un temps partiel

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans DROIT SOCIAL

Cass. soc. 27 mars 2019, n°16-23.800

Par un arrêt du 27 mars 2019 (n°16-23.800), la chambre sociale de la Cour de cassation juge que « en application des dispositions de l’article L. 3123-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure [[1]], les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année dont le nombre est inférieur à 218 jours, ne peuvent être considérés comme salariés à temps partiel  [ce dont il résulte que] le salarié [ayant conclu une telle convention] n’était pas à temps partiel, [et] ne pouvait prétendre à la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein en se prévalant de la méconnaissance de l’article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable ».

Au cas d’espèce, le salarié avait signé un contrat de travail prévoyant une convention de forfait annuel de 131 jours. Ce nombre étant inférieur au plafond légal de 218 jours, il considérait être employé à temps partiel. Étant donné que son contrat ne prévoyait pas la répartition des jours de travail sur la semaine, il estimait ne pas pouvoir prévoir son rythme de travail et être placé à la disposition permanente de son employeur. De ce chef, il arguait que son contrat de travail devait être requalifié à temps plein et qu’il devait percevoir le rappel de salaire correspondant. Tant la Cour d’appel de Nîmes que la chambre sociale de la Cour de cassation ont jugé que le contrat signé ne relevait pas de la législation applicable au travail à temps partiel.

Pour la chambre sociale, la règlementation des forfaits annuels en jours ne s’articule donc pas avec celle applicable au travail à temps partiel, les deux régimes étant incompatibles.

En effet, (i) la convention de forfait en jours s’applique aux salariés qui jouissent d’une grande liberté dans l’organisation de leur temps de travail, qui par définition est imprévisible, ce qui n’est pas le cas des salariés employés à temps partiel, ces derniers étant donc parfaitement justifiés à attendre une prévisibilité de la répartition de leur temps de travail. Qui plus est, (ii) les 218 jours prévus par les dispositions légales applicables au forfait en jours ne correspondent pas à une durée du travail « à temps plein » mais à un plafond de jours travaillés qui peut être réduit par accord. Enfin, (iii) le fait que les parties aient elles-mêmes qualifié le contrat de temps partiel est indifférent.

Si la 2ème chambre civile de la Cour de cassation a eu à trancher de questions relatives à la distinction entre les deux régimes, elle a pris des positions différentes selon les textes applicables et les sujets concernés (i.e. allocation parentale d’éducation à taux partiel, abattement de charges sociales pour les salariés à temps partiel, retraite progressive des salariés à temps partiel…). Les arrêts qu’elle a rendus n’ont pu qu’avoir une influence limitée sur l’espèce jugée par la chambre sociale le 27 mars dernier. Rappelons que la 2ème chambre civile est une formation de la Cour de cassation qui traite notamment des questions relevant du contentieux de la sécurité sociale, alors que la chambre sociale se consacre au droit du travail pur (i.e. hors considération des problématiques de sécurité sociale).

Cet article a été écrit par Cristelle Devergies-Bouron

[1] Antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016

Levothyrox : La Cour de cassation renvoie au Tribunal des conflits la question relative à la compétence de demandes de patients

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans CONTENTIEUX – PROCEDURE

Cass. 1ère ch. civ., 5 juin 2019, 18-19.011

Dans un arrêt rendu le 5 juin 2019, la Cour de cassation a renvoyé devant le Tribunal des conflits la question relative à la juridiction compétente pour trancher le litige opposant des patients au laboratoire Merck commercialisant le Levothyrox.

En novembre 2017, des patients ont assigné en référé les laboratoires commercialisant le Levothyrox afin d’obtenir leur condamnation sous astreinte à reprendre la distribution de l’ancienne formule de ce médicament. Pour ce faire, ils se sont fondés sur l’article L. 5121-9-1 du Code de la santé publique (CSP) qui prévoit que lorsqu’un médicament est autorisé dans un autre État membre de l’UE mais qu’il ne fait l’objet ni d’une autorisation de mise sur le marché (AMM) ni d’une demande en cours d’instruction en vue d’une telle autorisation, l’ANSM peut pour des raisons de santé publique autoriser la mise sur le marché de ce médicament. Les défendeurs ont ainsi opposé une exception d’incompétence au profit de la juridiction administrative.

Conformément à l’article L. 5121-8 du CSP, toute spécialité pharmaceutique doit faire l’objet d’une autorisation de mise sur le marché pour pouvoir être commercialisée et distribuée. C’est d’ailleurs l’ANSM qui a pour mission de délivrer de telles autorisations ainsi que de prendre toute décision relative à la fabrication, l’importation, la distribution et la mise sur le marché de médicaments.

Dans son arrêt, la Cour de cassation rappelle que la juridiction administrative est compétente pour connaître de tout recours introduit contre les décisions prises par l’ANSM en matière de police sanitaire. Cette règle est valable même dans le cas d’un litige opposant des personnes privées.

Toutefois, la mesure sollicitée par les patients n’implique pas uniquement que l’ANSM use de ses prérogatives en matière de police sanitaire pour la mettre en œuvre. En effet, si l’ANSM est un établissement public qui jouit de prérogatives en matière de police sanitaire, il ne peut imposer à un laboratoire pharmaceutique la mise sur le marché de l’ancienne formule de sa spécialité pharmaceutique. Conformément à la décision de la Cour de cassation, enjoindre à un producteur de reprendre la distribution d’une spécialité pharmaceutique « ne constitue pas une mesure de police sanitaire relevant de la compétence du juge administratif ».

Opposition entre la liberté économique d’une part et les prérogatives de puissance publique, d’autre part

Si la décision peut a priori sembler porter uniquement sur une question de compétence, elle peut également figurer parmi les décisions jurisprudentielles qui reflètent l’opposition entre la liberté économique d’une part et les prérogatives de puissance publique, d’autre part.

La décision du Tribunal des conflits permettra de confirmer la juridiction compétente pour connaître la compétence respective des juridictions pour les deux demandes des patients, étant précisé que les requérants se fondent sur l’article L. 5121-9-1 du CSP pour justifier l’injonction de commercialiser l’ancienne formule sur le marché français, cet article ne mentionne en aucun cas une quelconque injonction de faire.

La difficulté sérieuse de la question sur laquelle la Cour de cassation devait se prononcer, consiste dans le fait qu’il s’agit en réalité de deux demandes distinctes. La première est une demande d’AMM de l’ancienne formule du Levothyrox. La seconde consiste dans l’injonction faite au laboratoire de commercialiser l’ancienne formule sur le marché français, une fois l’AMM obtenue.

Article rédigé par Stéphanie Simon

La présence d’essence sur une piste d’un aéroport est une circonstance extraordinaire au sens du Règlement n° 261/2004

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans TRANSPORT AERIEN

CJUE, 26 juin 2019, C-15-/18

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a été saisie le 31 janvier 2018 par le juge de paix du troisième canton de Charleroi (Belgique), afin de répondre à une question préjudicielle sur l’interprétation de l’article 5, paragraphe 3 du Règlement n° 261/2004 du 11 février 2004 en matière d’indemnisation des passagers en cas d’annulation ou de retard d’un vol.

Dans son arrêt du 26 juin 2019, la CJUE apporte des précisions importantes sur la notion de circonstances extraordinaires au sens du paragraphe 3 de l’article 5 du Règlement.

En effet, conformément à l’article susvisé, le transporteur aérien est exonéré de son obligation d’indemnisation s’il est en mesure de prouver que l’annulation ou le retard égal ou supérieur à 3h est dû à des circonstances extraordinaires qui n’auraient pas pu être évitées, même si toutes les mesures raisonnables avaient été prises.

En l’espèce, en raison d’un retard de plus de trois heures durant un vol effectué en 2015 avec la compagnie Rayanair, un passager sollicite le paiement de l’indemnisation de 250 euros prévue à l’article 5 du Règlement. Le transporteur aérien a refusé de faire droit à cette demande au motif que le retard était dû à la présence d’essence sur une piste de l’aéroport de Trévise ayant entraîné la fermeture de ladite piste pendant plus de deux heures.

Dans son arrêt, la CJUE commence par rappeler sa jurisprudence selon laquelle la notion de circonstances exceptionnelles couvre « les évènements qui par leur nature ou leur origine ne sont pas inhérents à l’exercice normal de l’activité du transporteur aérien concerné et échappent à la maîtrise effective de celui-ci » (CJUE, 22 déc. 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07 ; CJUE, 31 janv. 2013, Ryanair Ltd, C-12/11).

La CJUE examine ensuite successivement les deux conditions permettant au transporteur d’être exonéré du paiement de l’indemnité prévue au paragraphe 3 de l’article 5 du Règlement.

  1. Tout d’abord, pour qu’une circonstance soit qualifiée de « circonstance extraordinaire », la CJUE vérifie que la circonstance invoquée par le transporteur ne peut pas être considérée comme intrinsèquement liée au fonctionnement de l’aéronef ayant effectué le vol.

Pour ce faire, la circonstance en cause doit répondre à deux conditions cumulatives : (i) elle ne doit pas être inhérente, par sa nature ou son origine, à l’exercice normal de l’activité du transporteur, et (ii) elle doit échapper à la maîtrise effective du transporteur aérien.

Or la présence d’essence ne répond à aucune de ces conditions.

  1. Ensuite, il incombe au transporteur d’établir que les circonstances extraordinaires n’auraient pas pu être évitées même si toutes les mesures raisonnables avaient été prises.

La CJUE souligne le caractère casuistique de la notion de « mesure raisonnable » dont l’appréciation est laissée à la juridiction nationale.

Seules doivent être prises en considération les mesures pouvant effectivement incomber au transporteur. Le transporteur n’étant pas responsable de l’entretien des pistes s’est trouvé, en l’espèce, confronté à une décision des autorités aéroportuaires qui a totalement échappé à sa maîtrise.

La CJUE conclut donc que la présence d’essence sur une piste d’un aéroport ayant entraîné la fermeture de celle-ci et en conséquence un retard important du vol, relève de la notion de circonstance extraordinaire et doit être considérée comme n’ayant pas pu être évitée, même si toutes les mesures raisonnables avaient été prises.

Cet arrêt apporte certes des clarifications sur la notion de circonstance extraordinaire et de mesures raisonnables. Cependant, bien que favorable aux transporteurs aériens, cet arrêt illustre également la sévérité de la jurisprudence de la Cour envers les transporteurs aériens dans leurs rapports avec les voyageurs. Les hypothèses dans lesquelles les causes d’exonération sont retenues sont en effet rares et cet arrêt confirme qu’elles sont très strictement appréciées.

Article rédigé par Stéphanie Simon

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