Le 26 juin 2019, le député Raphaël Gauvain a remis au Premier ministre son rapport intitulé « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale ». Parmi les mesures proposées pour protéger les entreprises françaises, il y a celle de créer le statut d’avocat salarié en entreprise pour garantir la confidentialité des avis juridiques. Le débat sur cette question a fait l’objet de discussions étendues au sein de la profession d’avocat depuis plus de 20 ans et est ainsi relancé.

Le postulat de départ du rapport est clair. La principale faiblesse des entreprises françaises face aux procédures à portée extraterritoriale réside dans l’absence de protection de la confidentialité des avis juridiques des juristes en entreprise. La France est, parmi ses partenaires, un des rares pays à ne pas garantir cette confidentialité, ce qui place les entreprises dans une situation de concurrence asymétrique par rapport à leurs concurrentes, notamment celles des pays anglo-saxons. Aux termes du rapport, la situation n’est plus « tenable », la France étant devenue une « cible de choix pour les actions et mesures à portée extraterritoriale de ses concurrents et/ou adversaires sur la scène internationale ».

Pour combler cette lacune, le rapport propose de protéger les avis juridiques internes aux entreprises via l’introduction de l’avocat salarié en entreprise, doté d’un statut adapté et d’un droit à la protection des avis juridiques produits en entreprise. Les contours de ce statut seraient les suivants :

  • L’avocat en entreprise sera inscrit au barreau sur une liste ad hoc et soumis aux obligations déontologiques garantes de son indépendance et de son intégrité ;
  • L’avocat sera un salarié de droit commun de l’entreprise, sans statut dérogatoire au droit du travail ;
  • Il réservera l’exclusivité de ses prestations à son entreprise ;
  • Il n’aura pas la capacité de plaider devant les tribunaux ;
  • Il bénéficiera d’un droit à la protection de ses avis juridiques, qui sera opposable aux tiers et aux autorités administratives et judiciaires.

En revanche, la mission écarte plusieurs autres options, qu’elle considère comme « peu efficaces voire contre productives » :

  • L’importation d’un statut d’avocat libéral dans l’entreprise, qui serait une sorte de salarié protégé, ce qui provoquerait une opposition par les employeurs potentiels ;
  • L’établissement d’une nouvelle profession réglementée de juriste d’entreprise, bénéficiant d’une confidentialité spécifique comme en Belgique ;
  • La couverture partielle des avis juridiques des avocats en entreprise par un droit à la protection qui ne serait opposable en France que dans une procédure civile ;
  • La création d’un filtre, au niveau de la Chancellerie, qui sélectionnerait les documents et informations pouvant être communiqués aux autorités étrangères ;
  • La solution préconisée par l’Association Française des Juristes d’Entreprise (AFJE) proposant de conférer automatiquement le statut d’avocat en entreprise à tous les juristes y exerçant depuis au moins deux ans.

Les contours de la proposition définis, il n’en reste pas moins que les critiques apportées à la création d’un tel statut sont nombreuses. En effet, plusieurs questions déontologiques se posent et elles sont au centre d’un clivage entre le barreau de Paris et ceux de Province. Alors que le barreau de Paris est très favorable à la création d’un tel statut, le Conseil de l’Ordre ayant notamment adopté en juillet 2018 une délibération proposant un modèle de contrat d’avocat salarié en entreprise, les barreaux de Province s’y opposent. À cet égard, la Conférence des bâtonniers, réunie en assemblée générale le 21 septembre 2018, a adopté une motion refusant catégoriquement la création d’un statut d’avocat salarié en entreprise, constatant qu’un tel statut n’est pas compatible avec l’indépendance de l’avocat.

Soucieux de répondre aux opposants à la création d’un statut d’avocat salarié en entreprise, le rapport s’efforce d’opposer des arguments aux principales critiques mais le débat est loin d’être clos à cet égard.

L’indépendance de l’avocat

Le principal élément de crispation consiste en l’existence d’un contrat de travail qui lierait l’avocat salarié à l’entreprise. Le contrat de travail, dans sa définition même, implique un lien de subordination, ce qui serait à priori en contradiction avec le principe déontologique d’indépendance de l’avocat.

Selon le rapport, ce qui caractérise l’exercice de la profession, c’est l’indépendance intellectuelle ou technique et la profession d’avocat et elle « n’est pas incompatible avec le salariat, ni la subordination juridique qui s’en suit, qui impacte uniquement les conditions de travail et non l’exercice de son art ». Ce qui compte c’est ainsi l’indépendance intellectuelle qui fait interdiction à l’employeur d’orienter les avis et les consultations de l’avocat. Le rapport propose qu’une telle indépendance soit garantie par un encadrement contractuel d’ordre public, avec un contrôle du Bâtonnier. Cependant, le rapport ne précise pas quels seraient les instruments effectifs pour permettre à l’avocat en entreprise de s’opposer dans l’éventualité où son employeur lui impose de rendre un avis, soit contraire au droit, soit contraire à son éthique et à sa conscience, dans le but éventuel de convaincre des actionnaires. Aucune mention n’est faite d’une clause de conscience permettant à l’avocat de ne pas se voir imposer une mission qui serait contraire à sa conscience ou à ses opinions.

Le secret professionnel

La mission propose de créer un secret professionnel adapté, appelé « droit à la protection », qui serait distinct de l’actuel secret professionnel des avocats libéraux.  Elle préconise ainsi que ce droit à la protection devra faire l’objet d’une définition limitée à la réflexion juridique, protégeant uniquement l’avis juridique et/ou les communications juridiques de l’avocat avec son client interne (protection in rem), alors que les avocats libéraux en cabinet bénéficient d’une protection dans tout ce qu’ils accomplissent (protection in personam). À cet égard, le rapport souligne qu’il s’agira de déterminer, par des règles procédurales spécifiques, les éléments qui doivent être protégés au cas par cas. Cependant, c’est dans l’établissement et la mise en œuvre de telles règles qui résidera toute la difficulté. La question délicate consistera aussi en la désignation de qui sera en charge de déterminer quels avis bénéficieront ou pas d’une telle protection.

Enfin des questions se posent également du côté pratique sur la mise en œuvre effective d’un tel secret, notamment en ce qui concerne la protection des correspondances de l’avocat salarié, les modalités de conservations des dossiers ou encore l’isolement acoustique de ses bureaux.

La conciliation entre application des règles déontologiques et mise en œuvre du contrat de travail

Le rapport affirme que l’avocat en entreprise sera un salarié de droit commun de l’entreprise, soumis aux dispositions du droit du travail, mais précise également que pour les questions déontologiques, la compétence sera celle du bâtonnier.

À cet égard, alors que le contrat type adopté par délibération du Conseil de l’Ordre du barreau de Paris propose que toute difficulté liée à l’interprétation, l’exécution et la cessation du contrat de travail sera soumise à l’arbitrage du bâtonnier et que le Conseil de l’Ordre devra se voir remettre un exemplaire du contrat qu’il devra approuver, le rapport souligne qu’aucune distinction ne sera faite entre l’avocat salarié et les autres salariés et que le bâtonnier sera compétent uniquement pour les questions liés à l’application des règles déontologiques. Là encore des positions différentes existent.

Plusieurs questions restent ainsi encore ouvertes sur ce sujet et le débat est loin d’être tranché. Lors des consultations dans le cadre des États généraux de l’avenir de la profession d’avocat, 60% des avocats qui ont participé au vote ont répondu « non » à la proposition de créer le statut de l’avocat en entreprise. En ce sens, le débat ne semble pas non plus tranché au niveau gouvernemental. Le premier ministre Edouard Philippe s’est prononcé sur le rapport Gauvain lors du colloque sur l’arbitrage et la compliance qui a eu lieu au Conseil économique, social et environnemental le 27 juin dernier, en soulignant le rôle des juristes d’entreprise auquel un « attorney privilege » pourrait être accordé. Le rapport, quant à lui, affirme la volonté de garder le lien entre la confidentialité et le titre d’avocat et parle plutôt d’un « droit à la protection » de certains avis.

Contact : anne-sophie.allouis@squirepb.com