L’article L. 1232-4 du Code du travail dispose que pour son entretien préalable :

  • lorsqu’il n’y a pas d’institution représentative du personnel (IRP) dans l’entreprise, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou par un conseiller du salarié choisi parmi une liste dressée par l’autorité administrative ;
  • lorsqu’il y a des institutions représentatives du personnel, le salarié ne peut se faire assister que par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.

Depuis les arrêts du 21 septembre 2005 (n°03-44.810) et du 8 juin 2011 (n°10-14.650), la chambre sociale de la Cour de cassation juge que lorsque l’employeur relève d’une unité économique et sociale (UES) pourvue d’IRP, la lettre de convocation à entretien préalable au licenciement doit préciser la faculté du salarié de se faire assister par un salarié de son choix appartenant au personnel de l’UES. À défaut, la procédure de licenciement est irrégulière et le salarié peut solliciter le paiement de dommages et intérêts (limités à un mois) dans les conditions de l’article L. 1235-2 du Code du travail.

Dans un arrêt du 12 juin 2019 (CE 4ème – 1ère ch. 12 juin 2019 n°408970), le Conseil d’État s’aligne sur la position de la chambre sociale de la Cour de cassation et annule le licenciement d’un salarié protégé dont la lettre de convocation ne précisait pas qu’il pouvait se faire assister par un salarié faisant partie d’une des sociétés de l’UES à laquelle son entreprise appartenait.

Dans son arrêt, le Conseil d’État précise toutefois qu’il n’était pas établi que le salarié « aurait été informé en temps utile, par tout autre moyen, de la possibilité de se faire assister par un salarié d’une autre entreprise de l’UES ». Cela signifie-t-il que l’irrégularité de la lettre de convocation aurait pu être couverte par une information fournie par ailleurs audit salarié sur sa possibilité d’être assisté par un salarié de l’UES ?

La prudence reste de mise et il est recommandé de veiller à mentionner explicitement dans la lettre de convocation du salarié protégé (et dans tous les cas du salarié non protégé), la faculté de se faire assister par un salarié de l’UES, lorsque celle-ci est dotée d’IRP.