Un changement d’employeur « conventionnel » ne peut être unilatéralement imposé au salarié dans le contexte d’une perte d’un marché de services

Par Squire Patton Boggs, le 6 septembre 2016 Publié dans DROIT SOCIAL

Cass. soc. 19 mai 2016, n° 14-26577

La société Air France a mis fin à un marché de services pour le transport de passagers au moyen d’aérobus. Elle a alors confié ce marché à une autre société appartenant au même groupe que celle à qui le marché était jusqu’alors confié. Les salariés de la société ayant perdu le marché ont été transférés à la société l’ayant obtenu. Les salariés transférés contestaient leur transfert au motif que leur accord exprès n’avait pas été obtenu ni demandé, ce qui les conduisaient à considérer que leurs contrats de travail avaient été irrégulièrement rompus par leur employeur d’origine auprès duquel ils sollicitaient des dommages et intérêts.

L’employeur d’origine opposait aux salariés une clause de mobilité par laquelle ces derniers s’étaient engagés à accepter toute mutation dans une autre société (laquelle appartenait au même groupe dans cette affaire) et surtout que leur transfert avait été réalisé en application des dispositions de la convention collective sur le transfert de salariés en cas de perte de marchés, à laquelle les deux sociétés étaient soumises.

La Cour de cassation déclare nulle la clause de mobilité par laquelle le salarié lié par un contrat de travail à une société s’est engagé à accepter toute mutation dans une autre société, quand bien même cette société appartiendrait au même groupe et affirme qu’en dehors de l’application de l’article L.1224-1 du Code du travail, les transferts de contrats de travail conventionnels supposent l’accord exprès du salarié, qui ne peut résulter de la poursuite de son contrat de travail sous une autre direction.

Cette solution est critiquable car elle va à l’encontre de l’esprit des transferts conventionnels en cas de perte de marchés ayant pour objet de préserver les emplois des salariés affectés à ces marchés en les transférant au nouveau titulaire du marché et crée ainsi une incertitude pour les différentes sociétés prestataires :

la société nouvellement titulaire du marché de services peut ainsi se retrouver contrainte d’avoir à retrouver du personnel qualifié pour assurer la continué du marché de services pour remplacer les salariés qui auront refusé d’être transférés,
la société ayant perdu le marché de services risque de devoir garder à son service des salariés ayant refusé leur transfert, sans nécessairement avoir de nouvelle affectation à leur proposer. Elle pourrait dès lors être contrainte de devoir les licencier pour motif économique, dès lors que ces salariés refuseraient les offres de reclassement qui leur seraient faites au sein de la société ayant gagné l’appel d’offres et le nouveau marché !

Situation ubuesque… « à la française » !

Cet article a été écrit par Delphine Monnier

Licenciement justifié par le refus d’une modification du contrat de travail autre que le changement d’employeur dans le cadre de l’application de l’article L.1224-1 du code du travail

Par Squire Patton Boggs, le 5 septembre 2016 Publié dans DROIT SOCIAL

Cass. soc.1er juin 2016, n°14-21.143

Une société de prestation de services aux pharmacies d’officine, établie à la Seyne-sur-Mer, avait cédé à une autre société une branche d’activité portant sur la gestion de tiers payant de cinq pharmacies faisant partie de sa clientèle. Une des salariées se trouvait ainsi transférée, en application de l’article L.1224-1 du code du travail, à la société cessionnaire, sans modification de son contrat de travail, si ce n’est le lieu de travail désormais basé à Lyon.

La salariée avait refusé cette modification de son contrat de travail et avait été licenciée, non pas pour motif économique mais pour motif personnel, du fait de son refus de changement de ses conditions de travail. La salariée a contesté son licenciement en faisant valoir notamment que lorsque l’application de l’article L.1224-1 du Code du travail entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d’employeur, le salarié est en droit de s’y opposer selon une jurisprudence constante et que ce refus ne peut constituer un motif de rupture du contrat de travail.

La Cour de cassation ne suit pas l’argumentation de la salariée : «Mais attendu que, lorsque l’application de l’article L. 1224-1 du code du travail entraîne une modification du contrat de travail autre que le changement d’employeur, le salarié est en droit de s’y opposer ; qu’il appartient alors au cessionnaire, s’il n’est pas en mesure de maintenir les conditions antérieures, soit de formuler de nouvelles propositions, soit de tirer les conséquences de ce refus en engageant une procédure de licenciement ; que la cour d’appel qui a constaté que le transfert partiel à la société TPA sise à Lyon de l’entité économique à laquelle était rattachée la salariée avait entraîné par lui-même une modification de son contrat de travail, en a exactement déduit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n’est pas fondé ».

En validant le licenciement ainsi prononcé, la Cour de cassation permet au cessionnaire de licencier un salarié automatiquement « repris » par l’application de l’article L.1224-1 du Code du travail du fait de son refus de la modification de son contrat de travail.

Cette solution nouvelle est dérogatoire du « droit commun », puisque la jurisprudence considérait jusqu’alors qu’un employeur ne pouvait valablement licencier un salarié du fait de son refus de la modification de son contrat de travail (Cass. soc. 7-7-1998 n° 96-40.256).

La Cour de cassation permet ainsi au cessionnaire placé dans cette situation d’avoir à prononcer un licenciement pour motif économique, ne reposant pas sur la personne du salarié, qui a toutes les chances d’être dénué de cause réelle et sérieuse. Il s’agit donc d’une avancée significative en faveur des employeurs-cessionnaires confrontés à un refus d’une modification de leur contrat de travail par un salarié « repris » en application de l’article L.1224-1 du Code du travail.

Cet article a été écrit par Delphine Monnier

Le point sur la désignation du responsable sécurité : rappel

Par Squire Patton Boggs, le 31 août 2016 Publié dans DROIT SOCIAL

Depuis le 1^er juillet 2012, l’employeur doit, quel que soit l’effectif de son entreprise, désigner un salarié comme responsable sécurité.

L’employeur doit désigner un ou plusieurs salariés compétents pour s’occuper des activités de protection et de prévention des risques professionnels de l’entreprise (article L. 4644-1 du Code du travail).

Cette désignation s’effectue après avis du CHSCT ou, à défaut, des délégués du personnel (DP) (articles R. 4644-1 et L. 4611-2 du Code du travail), étant précisé qu’il ne s’agit pas d’un avis conforme.

Lors de la consultation du CHSCT ou à défaut des DP, l’employeur doit donner (Circ. DGT 13 du 9 novembre 2012 première partie n° 2.4) :

le nom de la personne désignée ;
des précisions sur la compétence du salarié dans le domaine de la prévention des risques professionnels (diplôme et expérience professionnelle). Le Code du travail ne fixant aucune exigence de diplôme ou d’expérience, il appartient à l’employeur de s’assurer de sa compétence. La loi précise seulement que le salarié désigné doit avoir les « capacités nécessaires »;
des précisions sur les missions qui lui seront confiées (i.e. évaluation des risques, notamment par la réalisation de diagnostics, une démarche d’élaboration et de planification d’actions s’inscrivant dans la démarche de prévention de l’employeur et un suivi de la mise en œuvre des cas actions. Travail en collaboration avec le CHSCT/ ou à défaut les DP pour aider à mettre en place des mesures de prévention des risques professionnels et assistance de l’employeur dans le cadre de sa politique de prévention. Cela implique qu’il dispose des moyens requis et d’une certaine autonomie).

Le ou les salariés ainsi désignés :

bénéficient, à leur demande, d’une formation en matière de santé au travail dans les conditions prévues aux articles L. 4614-14 à L. 4614-16 du Code du travail pour les membres du CHSCT;
disposent du temps nécessaire et des moyens requis pour exercer leurs missions ;
ne bénéficient pas d’un statut protecteur spécifique, si ce n’est qu’ils ne doivent pas subir de discrimination en raison de leurs activités de prévention.

Les personnes désignées peuvent être déjà présentes dans l’entreprise ou être recrutées pour mener cette mission d’assistance. La personne désignée peut aussi être un salarié bénéficiant d’une délégation de pouvoir dans les domaines de la santé et de la sécurité (Circ. DGT 13 du 9 novembre 2012 première partie, n° 2.4.).

Un écrit entre les personnes désignées et l’employeur n’est pas obligatoire mais souhaitable. Il s’agira d’un contrat de travail pour une personne embauchée ou d’un avenant à son contrat pour un salarié déjà présent dans l’entreprise, étant rappelé que la signature d’un tel avenant ne peut pas être imposée au salarié s’il s’agit de l’attribution de tâches nouvelles, modifiant la nature de ses fonctions. Il s’agit en effet dans ce cas d’une modification du contrat de travail (Circ. DGT 13 du 9 novembre 2012 première partie n° 2.4).

La désignation d’un salarié n’a pas pour effet de transférer la responsabilité de l’employeur dans le domaine de la santé et de la sécurité à cette personne sauf si le salarié bénéficie d’une délégation de pouvoirs (Circ. DGT 13 du 9 novembre 2012 première partie n° 2.4).

À défaut, si les compétences dans l’entreprise ne permettent pas d’organiser ces activités par la désignation ou le recrutement d’un salarié, l’employeur peut faire appel, après avis du CHSCT ou, en son absence, des DP :

aux intervenants en prévention des risques professionnels appartenant au service de santé au travail (SST) interentreprises auquel il adhère ou dûment enregistrés auprès de l’autorité administrative, disposant de compétences dans le domaine de la prévention des risques professionnels et de l’amélioration des conditions de travail (DIRECCTE);
aux services de prévention des caisses de sécurité sociale avec l’appui de l’Institut national de recherche et de sécurité (INRS) dans le cadre des programmes de prévention mentionnés à l’article L. 422-5 du Code de la sécurité sociale ;
à l’organisme professionnel de prévention du bâtiment et des travaux publics (OPPBTP) ; et
à l’Agence nationale pour l’amélioration des conditions de travail et son réseau (ANACT).

Cet appel aux compétences est réalisé dans des conditions garantissant les règles d’indépendance des professions médicales et l’indépendance des personnes et organismes susmentionnés. Le recours à ces organismes doit se faire conformément aux dispositions des articles R. 4644-2 et suivants du Code du travail.

Aucune sanction n’est prévue en cas de non désignation d’un responsable sécurité. Cependant, à défaut d’une telle désignation, l’employeur aggravera sa responsabilité, qui repose d’ores et déjà sur une obligation de résultat, en cas d’accident.

La transaction pénale dans le champ du social

Par Squire Patton Boggs, le 31 août 2016 Publié dans DROIT SOCIAL

Ordonnance n° 2016-413 du 7 avril 2016 et décret n°2016-510 du 25 avril 2016

Depuis le 1er juillet 2016, tout DIRECCTE ayant constaté la réalisation de certaines infractions pénales au sein des entreprises (personnes physiques ou morales) pourra proposer à celles-ci une transaction pénale soumise ensuite, en cas d’acceptation, à l’homologation du Procureur de la République.

Cette réforme, passée un peu inaperçue, devrait permettre de désengorger les tribunaux, faciliter le travail des procureurs de la République et permettre à l’État d’engranger rapidement de nouvelles recettes.

La transaction pénale concerne les contraventions et délits (sauf ceux punis d’un an de prison et plus) réprimés par le Code du travail dans les larges domaines suivants :

Contrat de travail ;
Règlement intérieur ;
Droit disciplinaire ;
Durée du travail ;
Repos et congés ;
Salaires et avantages associés ;
Conventions et accords collectifs de travail ;
Santé et sécurité au travail ;
Apprentissage ;
Dispositions particulières visant certaines professions.

La proposition de transaction pénale élaborée par le DIRECCTE est transmise dans le délai de 4 mois pour les contraventions et d’un an pour les délits, en double exemplaire à l’employeur qui dispose d’un délai d’un mois pour accepter la transaction en renvoyant un exemplaire signé.

La transaction doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires (rappel des faits, montant des peines encourues et de l’amende transactionnelle, délais de paiement, autres obligations imposées à l’employeur pour faire cesser l’infraction, mettre les situations en conformité avec la loi, les règlements, les accords ou conventions…)

En cas d’acceptation, le DIRECCTE transmet la transaction signée au Procureur de la République. Cette transmission fait courir les délais d’exécution des obligations prévues par la transaction.
Contact : jean-marc.sainsard@squirepb.com

Mise en demeure publique de Microsoft concernant Windows 10

Par Squire Patton Boggs, le 29 août 2016 Publié dans PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES

Le contexte

Peu de temps après le lancement du nouveau système d’exploitation Windows 10 en Juillet 2015, la CNIL a été alertée par la presse et des courriers émanant de partis politiques sur des problématiques de données personnelles.

La question a été prise très au sérieux puisqu’un groupe de travail a été constitué (Contact Group) au sein du G29.

Au printemps 2016, la CNIL a effectué 7 contrôles en ligne tout en interrogeant Microsoft sur certains points exposés dans sa politique de confidentialité, afin de vérifier la conformité de Windows 10 à la loi Informatique et Libertés.

Le 20 Juillet 2016, la CNIL a mis en demeure publiquement la société Microsoft.

Ce qui est reproché à Microsoft

Collecte de données excessives ou non pertinentes

Un service de « télémétrie » permettant d’identifier des problèmes, de les résoudre et d’améliorer les produits, traite notamment des données d’usages des applications Windows et Windows Store et permet à la société d’avoir connaissance de toutes les applications téléchargées et installées par un utilisateur et le temps passé sur chacune d’elle.

Ces données n’étant pas nécessaire au fonctionnement du service, la CNIL estime que Microsoft se livre à une collecte excessive.

Défaut de sécurité

La société permet aux utilisateurs d’utiliser un code PIN à 4 chiffres pour s’authentifier pour l’ensemble des comptes en ligne mais le nombre d’essai de saisie est illimité.

Absence de consentement

L’identifiant publicitaire étant activé par défaut lors de l’installation de Windows 10, ce qui permet à des applications Windows et des applications tierces de suivre la navigation des utilisateurs et de leur proposer des publicités ciblées, la CNIL retient que le consentement des utilisateurs n’a pas été recueilli.

Absence d’information et de possibilité d’opposition

Les utilisateurs ne bénéficient pas d’une information préalable correcte lorsque la société dépose sur leurs terminaux des cookies publicitaires, ni de la possibilité de s’y opposer.

Transferts sur la base du safe harbor

Enfin, la CNIL constate que Microsoft transfère toujours les données personnelles de ses utilisateurs aux Etats-Unis sur la base du Safe Harbor, ce qui n’est plus possible depuis son invalidation par la Cour de Justice de l’Union Européenne le 6 Octobre 2016.

Les conséquences

La CNIL ajoute que cette mise en demeure n’a pas pour but d’interdire toute publicité sur les services de la société mais de permettre aux utilisateurs d’exercer leur choix librement, en étant correctement informés de leurs droits.

Cette mise en demeure a été rendue publique notamment en raison de la gravité des manquements constatés et du nombre de personnes concernées (plus de dix millions sur le territoire national).

Aucune sanction ne sera prononcée si la société se conforme à la loi dans le délai de trois mois qui lui est imparti. Dans ce cas, la clôture de la procédure fera également l’objet d’une publicité.
Microsoft a déjà fait savoir son intention de collaborer avec la CNIL et a annoncé fournir une nouvelle politique de confidentialité à jour d’ici le mois prochain, tout en travaillant dès maintenant pour se conformer aux dispositions du Privacy Shield (accord remplaçant le Safe Harbor).
Contact : Stephanie.faber@squirepb.com

Une entreprise peut être tenue responsable pour les agissements anticoncurrentiels de son prestataire

Par Squire Patton Boggs, le 26 août 2016 Publié dans DROIT COMMERCIAL ET ECONOMIQUE

L’affaire

CJUE 21 Juillet 2016 affaire C-542/14

Dans le cadre d’un appel d’offre lancé par une mairie en Lettonie, portant sur l’approvisionnement des établissements d’enseignement en denrées alimentaires, 3 sociétés que nous désignerons par « A », « B » et « C » ont soumissionné à cet appel d’offre.

Afin de préparer son offre, la société « A » s’est appuyée sur un cabinet d’avocat lequel a, à son tour, fait appel à un sous-traitant, que nous désignerons par « X ». Ce dernier a reçu un projet d’offre de la part de « A » qui avait été préparé en toute indépendance, sans concertation avec les autres soumissionnaires.

Le sous-traitant « X » s’était parallèlement engagé avec les deux autres soumissionnaires, sans en informer « A », pour préparer leurs offres. Dans ce cadre, un employé du sous-traitant a utilisé le projet d’offre envoyé par « A » afin de réaliser le projet d’offre des deux autres soumissionnaires.

Le sous-traitant a ainsi repris les prix figurant au projet d’offre de telle sorte que l’offre de « B » soit d’environ 5% moins élevée que celle de « A », et que celle de « C » soit d’environ 5% moins élevée que celle de « B ».

Après condamnation à une peine d’amende par l’autorité de la concurrence de Lettonie à l’encontre de chacun des soumissionnaires, la Cour Administrative régionale a annulé l’amende imputée à « A » considérant qu’aucun élément ne démontrait que « A » s’était associé à cette pratique.

Cette décision a été contestée par les deux autres sociétés devant la Cour suprême de Lettonie, laquelle a saisi la CJUE d’une question préjudicielle. La juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 101, paragraphe 1, du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’UE) doit être interprété « en ce sens qu’une entreprise peut être tenue pour responsable d’une pratique concertée du fait des agissements d’un prestataire indépendant lui fournissant des services ».

La décision

La CJUE retient « qu’une entreprise ne peut être, en principe, tenue pour responsable d’une pratique concertée du fait des agissements d’un prestataire indépendant lui fournissant des services que si l’une des conditions suivantes est remplie :

le prestataire opérait en réalité sous la direction ou le contrôle de l’entreprise mise en cause, ou
cette entreprise avait connaissance des objectifs anticoncurrentiels poursuivis par ses concurrents et le prestataire et entendait y contribuer par son propre comportement, ou encore
ladite entreprise pouvait raisonnablement prévoir les agissements anticoncurrentiels de ses concurrents et du prestataire et était prête à en accepter le risque. »

Contact : stephanie.faber@squirepb.com

Caryl Férey

Par Squire Patton Boggs, le 25 août 2016 Publié dans CULTURE

Ce Breton de 49 ans a fait un tour du monde à 2O ans et a écrit pour le Routard : depuis, Caryl Férey est devenu l’auteur d’une quinzaine d’ouvrages ainsi que de romans pour la jeunesse.
Zulu [1] est un copieux roman policier d’une densité extraordinaire et d’une prodigieuse richesse. C’est que l’auteur se documente avec sérieux ainsi que l’atteste la bibliographie jointe.

Dans l’Afrique du Sud d’après l’accession de Nelson Mandela au pouvoir, Ali Neuman, un Zoulou, est devenu le chef de la police criminelle de Cape Town. Hanté par le souvenir de son père et de son frère, tous deux massacrés par des racistes blancs, son besoin de justice l’a mené à ces hautes fonctions. Une enquête qu’il ouvre avec ses équipiers sur le meurtre atroce d’une jeune fille de la société conservatrice entraîne le lecteur dans l’histoire récente de cette « nation arc-en-ciel », la coexistence multiraciale continuant à produire une violence qui fait de ce pays l’un des plus dangereux du monde. Un foisonnement de pistes criminelles différentes se fait jour : l’inégalité sociale, le chômage, la pauvreté ont donné naissance à des gangs qui s’affrontent pour s’emparer des marchés lucratifs de la drogue et de la prostitution. De surcroît, l’apartheid reste dans la mémoire des bourreaux comme dans celle des victimes. On trouve donc là les codes habituels du genre, mais la singularité de ce policier réside dans une passionnante analyse de l’histoire politico-sociale de l’Afrique du Sud d’hier et d’aujourd’hui. Créateur de nombreux personnages dotés d’une vraie épaisseur, organisant la savante architecture d’intrigues multiples, dans une écriture percutante où émergent parfois des fulgurances d’une poésie étrange, Caryl Férey est ici tout simplement un grand romancier.

On retrouve le même schéma et surtout les mêmes qualités dans Utu[2] , livre dans lequel un policier déchu reprend du service pour éclaircir le prétendu suicide de son ex-collègue et ami et traquer un chaman maori soupçonné d’être l’auteur de crimes en série particulièrement horribles. Ici, nous sommes en Nouvelle-Zélande, c’est le choc culturel entre une civilisation moderne et un peuple dit primitif qui intéresse l’auteur et séduira le lecteur.

Mapuche[3] se déroule dans une Argentine mal guérie de son passé et offre un superbe portrait de femme en la personne de Jana, descendante d’Araucans, ce peuple aborigène qui ne fut guère épargné. Sa rencontre avec un survivant « subversif » de l’époque de la dictature devient un combat partagé pour des valeurs de refus et des rêves de justice.

Enrichissant un genre qui ne brille pas toujours par son originalité mais qui a révélé d’immenses écrivains, Férey bâtit une œuvre. C’est la cohérence au travers des titres successifs qui, en littérature comme au cinéma, caractérise ceux et celles qu’on appelle des auteurs et Caryl Férey est un grand auteur par son ouverture à des cultures diverses et à la difficile cohabitation de certaines, sans occulter l’omniprésence de la violence, dans ses textes éblouissants, comme dans la vie des hommes.

[1] Gallimard Série Noire 2008 395 p. + Folio Policier 2010 464 p. [2] Gallimard Série Noire 2004 401 p. + Folio Policier 2008, 480 p. [3] Gallimard Série Noire 2012 453 p. + Folio Policier 2016, 560 p.

Franc succès de notre petit-déjeuner débat consacré à la réforme du droit de contrats

Par Squire Patton Boggs, le 22 août 2016 Publié dans CONTRATS – OBLIGATIONS - RESPONSABILITE, EVENEMENTS

Plus de 80 participants ont assisté aux sessions des 24 juin et 1er juillet, animées par le Professeur Vincent Mazeaud (Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l’Université d’Auvergne), Antoine Adeline (Avocat associé) et Stéphanie Faber (Avocat of Counsel).

Cette formation plus particulièrement orientée vers la technique contractuelle a traité des thèmes suivants :

Présentation générale de la réforme et de ses enjeux (notamment la question de l’entrée en vigueur des dispositions nouvelles et de l’application de certaines dispositions aux contrats en cours) :

– Validité / neutralisation de certaines clauses (Clauses abusives, clauses sur l’obligation essentielle etc)

– Clauses relatives au prix

– Clauses relatives à l’imprévision et à la force majeure

Les sessions ont donné lieu à de riches échanges et partage d’expérience.

N’hésitez pas à contacter Antoine Adeline (antoine.adeline@squirepb.com) ou Stéphanie Faber (stephanie.faber@squirepb.com) pour toute question sur la réforme.