Primauté de la clause attributive de juridiction sur les règles de compétences spéciales

Par Laure Perrin, le 16 avril 2018 Publié dans CONTENTIEUX – PROCEDURE

La clause attributive de juridiction insérée dans un contrat (soumis aux dispositions du règlement Bruxelles I bis) confère une compétence exclusive au profit de la juridiction désignée, malgré la pluralité de défendeurs à l’instance

Cass civ 1, 14 mars 2018, n°16-28.302

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 14 mars 2018 est l’occasion pour la Cour d’exprimer l’importance qu’elle attache à la loi des parties, c’est-à-dire celle du contrat.

Dans le cadre d’un litige entre sociétés situées dans l’Union européenne, soumis au règlement Bruxelles I bis n°1215/2012 du 12 décembre 2012, la Cour de cassation s’est prononcée sur la question de l’applicabilité d’une clause attributive de juridiction à un litige en présence d’une pluralité de défendeurs à l’instance et leur possibilité d’invoquer une compétence spéciale prévue audit Règlement.

En l’espèce, un vendeur allemand et un acheteur français avaient signé un contrat pour l’achat de biens financés par une banque française, comportant une clause attributive de juridiction au profit des tribunaux allemands. Suite à un accident lors de l’utilisation de l’un des produits achetés, l’acheteur français a assigné le vendeur allemand, ainsi que la banque devant les juridictions françaises, sur le fondement de l’article 8 du Règlement.

En effet, l’article 8 §1 dispose :

« une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut aussi être attraite: s’il y a plusieurs défendeurs, devant la juridiction du domicile de l’un d’eux, à condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément. »

Le vendeur allemand a alors soulevé une exception d’incompétence au profit des juridictions allemandes en vertu de la clause attributive de juridiction contenue dans le contrat d’achat de matériel.

La cour d’appel s’était déclarée compétente aux motifs que d’une part, les contrats d’achat de matériel et de financement étaient liés par une relation d’interdépendance et que, d’autre part, la pluralité de défendeurs étant établie par cette relation, la juridiction française, celle du siège de la banque, était compétente pour connaître du litige.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel, et affirme, sur le fondement de l’article 25 du Règlement (relatif aux clauses attributives de juridiction), que la clause attributive de juridiction avait créé une compétence exclusive au profit de la juridiction désignée et primait sur la compétence spéciale de l’article 8 §1 du Règlement, concernant la pluralité de défendeurs et l’existence d’un lien de connexité avec une autre instance invoquée par l’acheteur français.

Cette solution n’est pas surprenante au regard de la jurisprudence, de la lettre du Règlement et du contexte factuel.

La primauté de la clause attributive de juridiction…

L’article 25 du Règlement prévoit en effet que :

« si les parties, sans considération de leur domicile, sont convenues d’une juridiction ou de juridictions d’un État membre pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, ces juridictions sont compétentes, sauf si la validité de la convention attributive de juridiction est entachée de nullité quant au fond selon le droit de cet État membre. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties. »

La seule dérogation prévue par ce texte est celle de la validité de la clause attributive de juridiction quant au fond, selon le droit de l’État Membre désigné. En l’espèce, la clause a été considérée valable et « conforme aux dispositions de l’article 25 du Règlement » selon les termes de l’arrêt. En tout état de cause, cette question ne se posait pas à ce stade de la procédure.

Le litige trouvant son origine et portant à titre principal sur le contrat dans lequel était insérée la clause, la position de la Cour de cassation ne pouvait être différente et s’inscrivait dans le cadre de la jurisprudence antérieure accordant une importance particulière à la volonté des parties et à la prévisibilité des contrats.

…l’opposabilité de la clause aux tiers au contrat rattachés au litige par un lien d’interdépendance

Plus intéressante, est la position de la Cour de cassation sur l’articulation des dispositions du Règlement concernant la clause attributive de juridiction (article 25 du Règlement) et la compétence dérivée des juridictions (article 8 §1 du Règlement). En effet, la Cour de cassation affirme « qu’une clause attributive de juridiction valable [au regard de l’article 25 du Règlement] prime sur la compétence spéciale prévue [à l’article 8 §1 du Règlement] ».

Ainsi, la clause attributive de juridiction insérée dans le contrat principal est opposable à la partie rattachée à ce litige par un lien d’interdépendance, en l’espèce, la banque française. Cette position n’étonne pas non plus, puisque le contrat de financement avait pour cause unique le financement du contrat d’achat de matériel, c’est-à-dire qu’il était conclu uniquement pour assurer l’exécution du contrat d’achat incluant l’obligation principale de l’acheteur français. La partie au contrat de financement devait alors se voir opposer la clause attributive de juridiction insérée dans le contrat d’achat de matériel.

La Cour de cassation a affirmé une nouvelle fois l’importance attachée à la loi des parties et à l’impossibilité d’y déroger, sauf exception prévue par la loi. Par cette décision, elle semble affirmer que l’article 8 §1 s’applique à défaut de clause attributive de juridiction valable insérée dans le contrat incluant l’obligation principale dans le cadre d’un lien d’interdépendance entre deux contrats. Au contraire, la Cour d’appel semblait interpréter l’article 8 §1 comme une dérogation à l’article 25 du Règlement ou à tout le moins, comme une clause concurrente. La Cour de cassation a rectifié le tir et clarifié sa position.

Chantier de la justice numérique : vers une justice plus lisible et accessible ?

Par Squire Patton Boggs, le 13 avril 2018 Publié dans CONTENTIEUX – PROCEDURE

Dans notre article intitulé « Vers une amélioration et une simplification de la procédure civile ? », nous évoquions les différents chantiers de la justice annoncés le 15 janvier dernier par Nicole Belloubet, garde des Sceaux.

Parmi ces chantiers, celui de la transformation numérique de la justice (promesse de campagne du Président) a été décrit comme prioritaire dans un contexte de bouleversements, où numérique et intelligence artificielle sont de plus en plus prégnants.

L’objectif de cette transformation ? «Une justice simplifiée, plus lisible et plus accessible (…) pour fai[re] écho au besoin d’adaptation du service public de la Justice à la culture numérique»^[1].

Les propositions de ce chantier répondent-elles vraiment aux objectifs de lisibilité et d’accessibilité annoncés ?

L’existant

De multiples outils et dispositifs numériques existent déjà actuellement.

Ainsi, dans les contentieux où la représentation d’un avocat est obligatoire (Tribunal de grande instance, Cour d’appel, Cour de cassation et Conseil d’État), une partie de la procédure est dématérialisée et a lieu sur un réseau virtuel destiné aux avocats dénommé « RPVA » (Réseau Privé Virtuel des Avocats). Sur cette plateforme en ligne, les avocats sont à même de communiquer entre eux et avec les autres acteurs du procès (greffiers, juges etc.), de déposer leurs conclusions ou de faire part de leurs observations. Tout se déroule en ligne jusqu’à l’intervention physique du juge, lors d’une audience de plaidoiries.

De même, il existe des^[2], logiciel « GENESIS »^[3] etc.)

Toutefois, les progrès réalisés en matière de nouvelles technologies et la dépendance accrue au numérique appellent des améliorations et un déploiement plus important de ces outils y compris à l’égard des justiciables.

Les axes de réforme

C’est à cette fin que le chantier de la transformation numérique propose plusieurs axes de réforme dont (1) la numérisation des Modes Alternatifs de Règlement des différends (« MARD »), (2) la simplification de l’accès des justiciables aux données de la Justice, et (3) la dématérialisation de leurs démarches.

1. Le rapport repense le contentieux et incite à recourir aux « MARD ». Médiation, conciliation et traitement participatif sont, dès lors, mis en avant. Cela s’inscrit dans l’esprit du développement de la culture du règlement amiable des différends, laquelle est encouragée depuis plusieurs années. L’innovation réside en revanche dans leur mise en pratique puisque ces alternatives ne seraient plus contrôlées par le Ministère de la justice, mais laissées aux mains de plateformes privées imposant leurs propres règles. Leur déroulement serait, dans ce cadre, entièrement en ligne, du dépôt des pièces/écritures à l’homologation d’un éventuel accord par le juge, sans qu’aucun contact physique avec un intermédiaire ne soit envisagé.

2. Les justiciables devraient également voir leur accès à certaines informations, facilité. Ils pourraient ainsi obtenir un accès en ligne à des informations les concernant (casier judiciaire B3, état de la procédure, délais de traitement de leur affaire).
De la même manière, il ressort une véritable volonté de rendre le droit plus accessible aux justiciables et notamment la jurisprudence. Actuellement, il est déjà possible de trouver des décisions de la Cour de cassation, du Conseil d’État, ainsi que de certaines Cours d’appel sur des sites Internet gratuits tels que Légifrance. Néanmoins, l’accès aux décisions des formations de première instance est encore très limité (tribunal de grande instance, tribunal d’instance, tribunal de commerce etc.). L’objectif serait ainsi de numériser la jurisprudence consolidée juridiction par juridiction afin qu’elle soit accessible au plus grand nombre.
Le développement des logiciels de justice dits « prédictifs » est également encouragé en ce sens que l’ensemble des acteurs (justiciables et professionnels du droit) devraient pouvoir accéder à leurs algorithmes.

3. Plus généralement, c’est l’organisation de la procédure dans son ensemble qui tend à davantage de dématérialisation^[4].
Il en ressort que les justiciables devraient être à même de solliciter en ligne l’aide juridictionnelle, sans avoir à se déplacer auprès du bureau d’aide juridictionnelle du tribunal de grande instance de leur lieu de résidence^[5].

La saisine des juridictions civiles pourrait être simplifiée pour les justiciables – qu’ils soient seuls ou représentés par un avocat – grâce à un formulaire numérique à télécharger sur une plateforme en ligne rattachée à la juridiction.

De la même manière, un « dossier judiciaire » unique serait mis en place au civil et au pénal afin que les justiciables, les avocats et les autres acteurs du procès (juges, greffiers) puissent avoir accès aux écritures/pièces du dossier et communiquer sur l’avancée de la procédure. En réalité, il s’agit là d’étendre le principe du « RPVA », précédemment présenté, aux justiciables pour les procédures à représentation non obligatoire.

L’ensemble de ces propositions tend finalement à un désengorgement des juridictions avec une diminution du nombre d’audiences physiques et une augmentation des « jugements-types numériques par référence à des jurisprudences affirmées »^[6].

Les questions soulevées

Certes, l’esprit de ce projet de réforme est en accord avec son temps et louable en ce qu’il tend à un traitement de l’information plus efficace, à une réduction du temps de la procédure et à faciliter l’accès des justiciables au service public de la Justice. Néanmoins, quelques interrogations sont à soulever quant à la mise en œuvre concrète de ces propositions.

Notamment, la numérisation des « MARD » interpelle. En effet, il ne faudrait pas que ces « MARD » se « surprivatisent » et deviennent inaccessibles à certains en termes financiers. De même, le dialogue et la proximité étant au cœur du succès de ces modes alternatifs de règlement des différends, il ne faudrait pas qu’une barrière virtuelle viennent altérer leur efficacité.

On peut également s’interroger sur le risque d’assister à une démultiplication des contentieux, paradoxalement à l’objectif de désengorgement qui est porté par la réforme.

Finalement, la transformation numérique de la justice ne doit pas se faire au détriment de l’humanité de l’institution judiciaire et du principe de l’accessibilité au juge.

Enfin, qui dit dématérialisation, pense à l’heure actuelle au Règlement Général pour la Protection des Données (« RGPD »), dont l’entrée en vigueur est prévue le 25 mai prochain et qui s’appliquera aussi bien aux personnes privées qu’aux autorités publiques. Rappelons à ce titre que dès lors qu’une foule de données personnelles dites « sensibles » ainsi que leurs traitements sont concernés par la « justice numérique », les réformes envisagées devront s’accompagner de la protection de ces données personnelles, telle que prévu par le « RGDP ». Pour plus d’information sur le « RGPD » et les changements que son entrée en vigueur implique, nous vous renvoyons à notre dossier spécial « RGPD ».

La médiation était à la fête en ce mois de mars 2018

Par Squire Patton Boggs, le 12 avril 2018 Publié dans ARBITRAGE - MEDIATION

Comme chaque année en mars, le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP) organisait le concours international de la médiation francophone. Pour cette 10^e édition qui s’est déroulée entre le 19 et le 22 mars, 44 équipes d’étudiants de Master d’écoles de commerce ou élèves avocats se sont affrontés lors de jeux de rôles aux fins de voire évaluées leurs qualités de médiateur. Ce concours, ce sont également 200 professionnels qui donnent de leur temps pour composer les jurys. Ce fut donc avec un immense plaisir que nous avons pu cette année encore participer à ce concours en tant que membre du jury et échanger sur le thème de la médiation et des MARDs.

Cette même semaine, le 24 mars, l’IFOMENE (Institut de Formation à la Médiation et à la Négociation) organisait, son incontournable rendez-vous annuel. La 13^e édition de la fête de la médiation a, en effet, réuni cette année près de 500 participants avec des panels remarquables dont les réflexions ont porté sur la médiation internationale et l’inter-culturalisme. Nous avons particulièrement apprécié l’intervention de Madame Thelma Butts de chez Butts Associates, qui a partagé avec nous son expérience avec les indiens Navajos.

Enfin, le 26 mars dernier, j’ai eu le privilège et l’honneur d’être invitée, par Monsieur Jean-Paul Saubesty, à un diner débat parrainé par l’Association Nationale des Médiateurs (ANM), le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP), le Centre Yvelines Médiation (CYM) et l’Institut d’Arbitrage et de Médiation (IEAM) où Messieurs Jacques Salzer, Michel Fefeu et Jean Paul Saubesty, ont échangé avec leur audience et pour le plus grand plaisir de chacun leurs expériences de médiateurs chevronnés.

L’occasion pour moi de vous rappeler que le bureau de Paris de Squire Patton Boggs dispose d’une équipe formée aux Modes Amiables de Règlement des Différends qui pourra vous conseiller et vous accompagner lors de vos médiations et de leurs préparations.

Nouveau danger sur les conventions de forfait en jours

Par Squire Patton Boggs, le 11 avril 2018 Publié dans DROIT SOCIAL

Cass. soc. 5 octobre 2017, n° 16-23.106 à n° 16-23.211 et Cass. soc. 17 janvier 2018, n° 16-15.124

Annulations en cascade des dispositions conventionnelles, exigences multiples posées par la Cour de cassation !

Depuis un certain nombre d’années, les conventions de forfait-jours font l’objet d’assauts répétés de la chambre sociale de la Cour de cassation.

Ce dispositif est clairement dans le collimateur de la juridiction suprême et alors que d’aucuns pensaient que les choses étaient désormais stabilisées, et bien pas du tout, la Chambre sociale vient de lancer un nouvel assaut, confirmant quasiment mot pour mot sa jurisprudence d’octobre 2017.

Ça ne suffit pas ! Et ça ne suffit jamais ! Alors que les entreprises ayant mis en place un accord collectif respectant l’ensemble des conditions et seuils posés par les juges (12 heures de repos entre deux jours de travail, 35 heures le week-end, un mécanisme détaillé déclaratif aux petits oignons, un entretien annuel…) pensaient être enfin tranquilles et à l’abri des contentieux, et bien non car pour la Cour de cassation les exigences qu’elle a elle-même édictées sont encore insuffisantes !

La Cour énonce désormais que l’ensemble des dispositions conventionnelles protectrices « ne permettent pas à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l’intéressé ». Il en résulte la nullité de la convention de forfait.

Il ne suffit donc plus de respecter à la lettre les accords ou conventions, il est impératif pour les entreprises de mettre en place un suivi effectif et régulier de la charge de travail mais également des mécanismes d’alerte que le salarié pourra activer s’il estime que sa charge de travail devient insurmontable ou est mal répartie dans le temps.

La Cour de cassation n’indique pas ce qu’elle entend par « suivi régulier » et « mécanismes d’alerte ». Il appartient aux branches et aux entreprises de se saisir rapidement du sujet.

La morale de l’histoire est que de facto toutes les entreprises qui recourent au forfait jours vont devoir revisiter et renégocier le cas échéant leur accords collectifs d’entreprise ou d’établissement puis rédiger en cas de besoin des avenants aux contrats de travail de salariés bénéficiant de ce système. Pour les entreprises qui appliquent les dispositions d’une convention de branche, la rédaction d’un avenant au contrat de travail va s’avérer dans bien des cas indispensable.

La clause d’arbitrage contenue dans un Traité Bilatéral d’Investissement conclu entre des États membres de l’UE n’est pas compatible avec le droit de l’Union

Par Squire Patton Boggs, le 10 avril 2018 Publié dans ARBITRAGE - MEDIATION

CJUE, grande chambre, 6 mars 2018, C-284/16, Slowakische Republik c. Achmea BV

Nous rapportions dans un précédent article[1] que les conclusions de l’Avocat Général Wathelet soutenaient que la clause d’arbitrage contenue dans un Traité Bilatéral d’Investissement (TBI) conclu entre deux États membres de l’UE était valide.

Les juges de la CJUE ne sont pas liés par la position adoptée par l’Avocat Général, mais en pratique la solution avancée par ce dernier est régulièrement reprise par la Cour, sans nécessairement d’ailleurs adopter le même raisonnement.

L’arrêt du 6 mars 2018 de la CJUE serait-il l’exception qui confirme la règle ?

La CJUE vient en effet de juger que la clause prévoyant le recours à l’arbitrage dans le cadre d’un TBI porte atteinte à l’autonomie du droit de l’Union, et plus particulièrement aux articles 267 et 344 du TFUE.

Quid du raisonnement de la Cour pour arriver à une telle conclusion (I), et des implications de cet arrêt pour l’arbitrage international (II) ?

Le raisonnement de la Cour

À titre liminaire, la Cour rappelle qu’un traité international ne saurait affecter l’ordre de compétences fixé par les traités de l’Union et, en particulier, l’autonomie du système juridique de l‘Union.
La Cour tranche d’abord les première et deuxième questions, relatives respectivement aux articles 344 et 267 du TFUE, à savoir :

- Un tribunal arbitral constitué en vertu d’une clause de règlement des différends d’un TBI entre États membres est-il une « juridiction », au sens de l’article 267 du TFUE, habilitée à interroger la CJUE à titre préjudiciel ?

L’article 344 du TFUE fait-il obstacle à l’application de dispositions des TBI intra-européens qui permettent le règlement par un tribunal arbitral des différends entre investisseurs et États ?

La Cour retient qu’un tribunal arbitral constitué en vertu de l’article 8 du TBI Pays-Bas/Tchécoslovaquie doit juger le litige qui lui est soumis à la lumière du TBI lui-même, et du droit de l’État défendeur à l’instance. Ce droit national comprend notamment le droit de l’UE. Il en résulte que le tribunal arbitral peut être amené à interpréter, voire à appliquer le droit de l’UE.

Dans un souci de cohérence et d’unité d’interprétation du droit de l’UE, la Cour considère que peuvent lui être soumis des renvois préjudiciels, procédures ouvertes à toute juridiction au sens de l’article 267 TFUE. En l’espèce, la CJUE estime que le tribunal arbitral ne constitue pas un « élément du système juridictionnel » établi aux Pays-Bas et en Slovaquie, ni une juridiction commune à plusieurs États membres du fait du caractère dérogatoire de la juridiction de ce tribunal. Dans ces conditions, un tribunal ainsi constitué ne peut pas être qualifié de « juridiction d’un État membre » conformément à l’article 267 du TFUE.

La Cour examine si un tel renvoi préjudiciel pourrait être soumis à une juridiction étatique amenée à contrôler la sentence rendue par un tribunal arbitral, ce qui assurerait la pleine efficacité du droit de l’UE. Selon la CJUE, la sentence rendue par un tel tribunal arbitral n’est soumise qu’à un contrôle limité, notamment concernant la validité de la convention d’arbitrage, de sorte qu’un contrôle juridictionnel ne peut être exercé par la juridiction de contrôle. Il en résulte que les questions de droit de l’UE, sur lesquelles le tribunal arbitral aurait pu se prononcer, ne peuvent in fine être soumises à la CJUE, entravant ainsi la pleine efficacité et l’autonomie du droit de l’UE.

La CJUE distingue toutefois les recours en annulation des arbitrages d’investissement et ceux en matière d’arbitrages commerciaux, ces derniers étant fondés sur l’autonomie de la volonté des parties. L’arbitrage d’investissement tire sa compétence des traités par lesquels les États membres consentent à soustraire leurs différends de la compétence de leurs propres juridictions nationales, en faveur de tribunaux arbitraux. Les tribunaux arbitraux d’investissement ainsi constitués en interprétant ou appliquant le droit de l’UE pourraient être amenés à trancher un litige sans assurer la pleine efficacité du droit de l’UE.

Eu égard à ses conclusions sur les première et deuxième questions, la Cour considère qu’il n’y a pas lieu de répondre à la troisième question relative à la compatibilité d’une clause d’arbitrage contenue dans un TBI avec le principe de non-discrimination prévu à l’article 18 du TFUE.

Par cet arrêt, la Cour considère que l’article 8 du TBI Pays-Bas/Tchécoslovaquie porte atteinte à l’autonomie du droit de l’UE. Pour autant, la Cour s’abstient d’en tirer l’ensemble des conséquences.

Les implications de cet arrêt

1. L’annulation de la sentence Achmea ?

La première implication concerne la sentence du tribunal arbitral constitué pour juger de l’affaire Achmea. Il ressort de la demande de décision préjudicielle présentée par le Bundesgerichtshof (BGH) que si la Cour considére que l’article 8 du TBI Pays-Bas/Tchécoslovaquie est contraire au droit de l’UE, ce pourrait alors être un motif d’annulation de la sentence rendue en faveur d’Achmea. Par conséquent, les juridictions allemandes pourraient être amenées à annuler la sentence rendue par le tribunal arbitral.

2. Une portée limitée de l’arrêt de la CJUE ?

En premier lieu, si la Cour juge que « l’article 8 du TBI porte atteinte à l’autonomie du droit de l’Union », la solution adoptée ne concerne que le seul TBI Pays-Bas/Tchécoslovaquie et il serait téméraire de généraliser la solution à toutes les clauses d’arbitrage contenue dans un TBI.

En deuxième lieu, et en tout état de cause, les tribunaux arbitraux internationaux ne sont pas liés par une telle décision.
En troisième lieu, si la solution venait à être généralisée à d’autres TBI, la Cour a expressément exclu l’application de cette solution à l’arbitrage commercial.

En quatrième lieu, cette décision ne concerne que les clauses d’arbitrage contenues dans des TBI intra-européens. Seules les clauses des 196 TBI conclus entre des États membres pourraient être impactées par cette décision.

En cinquième lieu, parmi ces 196 TBI, certains contiennent une clause d’arbitrage au profit du CIRDI. Or, la Convention de Washington de 1965 instaurant le CIRDI, prévoit que les États Parties sont obligés de reconnaitre une sentence CIRDI directement, sans aucun contrôle, c’est-à-dire comme un jugement définitif de leurs propres tribunaux. Si donc les juridictions internes n’ont pas le pouvoir d’annuler, ni de refuser l’exequatur des sentences rendues sous l’égide du CIRDI, ces clauses ne pourront se voir affectées par la nouvelle jurisprudence de la CJUE.

3. Vers des arbitrages intra-UE avec un siège hors de l’UE ?

Pour les clauses d’arbitrage en matière d’investissement contenues dans des TBI intra-européens ne donnant pas compétence à un tribunal sous l’égide du CIRDI, il reste la possibilité de fixer le siège de l’arbitrage en dehors de l’UE.

Le lieu du siège de l’arbitrage déterminant le juge du recours en annulation compétent, il suffirait de choisir comme siège de l’arbitrage un pays tiers à l’UE. En effet, si un juge d’un pays tiers était saisi d’un recours en annulation, alors ce dernier, non soumis au droit de l’UE, et plus particulièrement à cet arrêt, ne devrait pas censurer une sentence rendue sur le fondement d’une clause d’arbitrage contenue dans un TBI intra-européen.

En pratique, cela aurait pour conséquence de déplacer le contentieux sur le terrain de l’exequatur, dès lors que la sentence rendue dans un pays tiers viendrait à être exécutée sur le territoire d’un État membre de l’UE.

Les juridictions des États membres sont soumises à diverses obligations conformément aux traités, et doivent notamment coopérer avec les institutions de l’UE.

Si la Convention de New-York limite le nombre de motifs pour lesquels une sentence arbitrale peut être annulée ou se voir refuser l’exequatur, cela se heurte au droit de l’UE et crée un conflit d’obligations pour les juridictions des États membres chargées de l’exequatur.

4. Vers l’utilisation de TBI conclus entre un État membre et un État tiers ?

Les investisseurs qui souhaiteraient intenter de nouvelles procédures arbitrales d’investissement pourraient se rassurer en se référant à un TBI conclu entre l’État membre défendeur et un État tiers à l’UE. La solution de l’arrêt de la CJUE ne serait alors pas applicable à cet arbitrage et la sentence arbitrale ne risquerait pas d’être annulée au titre d’incompatibilité avec le droit de l’UE, après un recours en annulation devant les juridictions d’un État-membre.

Cela pourrait être un effet pervers de l’arrêt qui aurait pour conséquence la restructuration des investissements vers des États tiers à l’UE.

5. De nombreuses questions restent en suspens

A. La renégociation des TBI en vigueur

Les clauses prévoyant le recours à l’arbitrage dans les TBI intra-européens doivent-elles être renégociées ou supprimées ?

B. L’impact sur les affaires en cours

Quelles conséquences pour les arbitrages en cours fondés sur des TBI intra-européens en cours ? Est-ce que les procédures arbitrales pendantes sont immédiatement affectées et doivent prendre fin de plein droit ? Est-ce qu’un investisseur peut se prévaloir du principe de confiance légitime s’agissant du droit positif applicable au début de la procédure ?

C. Les questions de compétence juridictionnelle

Les investisseurs doivent-ils désormais saisir les juridictions internes de l’État qui aurait violé les droits contenus dans le TBI ? Est-ce qu’un investisseur pourrait faire valoir que le dommage a été subi sur le territoire de son État d’origine et qu’ainsi les juridictions de l’État de nationalité de l’investisseur pourrait être compétentes pour juger des actes de l’État d’accueil de l’investissement ?

Enfin, est-ce que l’arrêt de la CJUE est également applicable aux procédures arbitrales fondées sur le Traité sur la Charte de l’Énergie actuellement en vigueur, dès lors que deux États membres sont impliqués ? Est-ce que le fait que l’UE soit elle-même Partie à ce Traité serait suffisant pour écarter l’application de cette jurisprudence à ces procédures ?

À l’analyse et avec un peu de recul, les arbitragistes restent sur leur faim. La CJUE tranche une question importante mais n’en tire pas toutes les conséquences, ce qui génère une certaine insécurité juridique et judiciaire.

Eu égard aux nombreuses questions qui restent en suspens, il sera passionnant de suivre les futures affaires et jurisprudences à venir, que ce soit au niveau de la CJUE ou à l’échelle des arbitrages d’investissement.

Lieu d’atterrissage, de décollage, d’exécution de l’obligation : la compétence en matière de droit aérien

Par Squire Patton Boggs, le 9 avril 2018 Publié dans TRANSPORT AERIEN

CJUE 7 mars 2018, affaires C-447/16 et C-274/16

Plane flying over building Le 7 mars 2018, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu trois décisions sur des questions préjudicielles posées par des juridictions allemandes. Deux de ces décisions sont l’objet du présent commentaire.

La première (affaire C-447/16) concerne un vol Berlin-Pékin avec escale à Bruxelles et opéré par une compagnie aérienne chinoise. Les passagers avaient saisi les juridictions allemandes sur le fondement de l’article 5, point 1, b), second tiret, du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000 lequel prévoit qu’en matière de fourniture de services, une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite au lieu d’un État membre où les services ont été fournis.

Cependant, le vol n’était pas opéré par une compagnie aérienne ayant son siège dans un État de l’Union européenne mais en Chine. L’article 5 du Règlement Bruxelles I n’avait donc pas vocation à s’appliquer et, conformément à l’article 4 du Règlement, le défendeur n’étant pas domicilié au sein de l’Union européenne, il appartenait au juge allemand d’examiner les règles de son droit international privé.

La seconde (affaire C-274/16) avait trait à un vol Ibiza-Düsseldorf avec escale à Palma de Majorque, chacun des segments du vol étant opéré par une compagnie espagnole distincte ; un retard avait affecté le premier segment Ibiza-Palma de Majorque.

Comme cela est fréquemment en droit allemand, les passagers avaient cédé leur droit à indemnisation à une société allemande, laquelle avait formulé une demande d’indemnisation devant les juridictions allemandes.

Si en cas de vol direct entre Ibiza et Düsseldorf, la question de la compétence des tribunaux allemands n’aurait pas fait débat, tel n’était manifestement pas le cas s’agissant d’un vol avec deux segments opérés par des compagnies différentes.

Face à cette problématique, la CJUE rappelle que le transporteur aérien effectif n’est pas nécessairement le transporteur avec lequel le passager a conclu un contrat de transport ; en outre, le passager demeure, d’une certaine façon, protégé par le fait qu’il dispose d’un contrat de transport pour l’ensemble des deux segments, i.e. de l’aéroport de départ à l’aéroport d’arrivée à sa destination finale.
Reprenant ensuite son analyse du lieu d’exécution de l’obligation à laquelle s’est engagé le transporteur aérien dans le cadre du contrat, la CJUE conclut qu’au sens de l’article 5. 1) du Règlement Bruxelles I bis, il s’agit de celui de l’arrivée du deuxième vol. Partant, les juridictions allemandes étaient effectivement compétentes.

Poser clairement les règles de compétence en matière de contentieux aérien est d’autant plus crucial qu’il semble exister un véritable forum shopping de la part des demandeurs.

Avancée s’agissant de la caractérisation des relations commerciales entre une société holding et ses filiales

Par Stéphanie Nègre, le 3 avril 2018 Publié dans DROIT FISCAL

CE 7 février 2018 n°398676

La présente affaire intervient en matière d’abandons de créances. En pratique, une société holding fournit des prestations de référencement à ses filiales et négocie les conditions tarifaires avec les fournisseurs. En contrepartie de ses services, la société holding perçoit des frais de courtage. C’est dans ce cadre que la société holding est amenée à consentir des abandons de créances à certaines de ses filiales.

Pour rappel le régime des abandons de créances est aujourd’hui particulièrement restrictif puisque la déduction des aides consenties à une autre entreprise est exclue, sauf aides à caractère commercial et aide consentie à une filiale en situation de procédure collective. Ce principe légal est doublé d’une application stricte par l’administration fiscale qui, de façon constante, considère que les relations entre une société holding et ses filiales ne peuvent être que financières. C’est d’ailleurs sur cette base que l’administration fiscale a rejeté la déductibilité de l’abandon de créance dans la présente affaire.

La présente décision, bien que rendue sous l’empire de la législation antérieure, est lourde de conséquences pour l’application du régime actuel. En effet, le Conseil d’État vient mettre à mal l’application rigoriste de l’administration fiscale en s’intéressant au point de savoir quelles relations sont entretenues entre la société holding et ses filiales et le poids que ces dernières représentent dans son chiffre d’affaire.

Le Conseil d’État reconnait ainsi d’une part que l’activité de référencement est une activité de courtage à caractère commercial et d’autre part que cette activité étant la principale source de chiffre d’affaires de la société holding, il était donc dans l’intérêt de cette dernière de consentir l’abandon.

Sur la base de cette décision, il conviendra donc désormais de regarder de plus près la nature et l’étendue des services rendus par la société holding et cela d’autant plus que si la décision du Conseil d’État vient effectivement assouplir la doctrine administrative, elle ne doit pas être considérée comme un blanc-seing autorisant la reconnaissance d’un caractère commercial aux prestations internes à un groupe de façon générale.
Article rédigé par Stéphanie Nègre