L’éternité c’est long, surtout vers la fin, disait Lacan. Avec ou sans risque de transfert ou transfert des risques, pour un contrat aussi, le long terme est problématique, parfois dangereux. Plus le temps passe, moins il incarne sa fonction d’outil de prévision économique. Parfois, un changement inopiné de circonstances bouleverse l’économie générale de la convention. L’échange originel de consentement n’a plus de sens lorsqu’une partie se voit privée du gain minimum qu’elle escomptait.

Depuis le célébrissime arrêt ‘Canal de Craponne’ (6 mars 1876) rendu au visa de l’article 1134 (ancien) du code civil, la cour de cassation a toujours fermement rejeté le principe de révision pour imprévision^[1] . « Attendu que la disposition de cet article n’étant que la reproduction des anciens principes constamment suivis en matière d’obligations conventionnelles, la circonstance que les contrats dont l’exécution donne lieu au litige sont antérieurs à la promulgation du Code civil ne saurait être, dans l’espèce, un obstacle à l’application dudit article ; Attendu que la règle qu’il consacre est générale, absolue, et régit les contrats dont l’exécution s’étend à des époques successives de même qu’à ceux de toute autre nature ; Que, dans aucun cas, il n’appartient aux tribunaux, quelque équitable que puisse leur paraître leur décision, de prendre en considération le temps et les circonstances pour modifier les conventions des parties et substituer des clauses nouvelles à celles qui ont été librement acceptées par les contractants ».

Le contrat constitue la loi des parties. Pacta sunt servanda. «On lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles» disait Loysel. Dès lors qu’elle a été valablement passée, les parties pas plus que le juge, ne peuvent attenter à la force obligatoire de la convention et la réviser, au motif qu’un changement de circonstances a bouleversé l’économie et l’équilibre initial de l’accord.

Summum jus summa injuria ? La cause, l’équité, la bonne foi, rien n’y a fait ! Immuable depuis 140 ans, le principe de l’intangibilité des conventions constituait un amer rassurant du droit des contrats. Quelques décisions, et notamment un arrêt Soffimat^[2], avaient pu être interprétées comme des glissements vers l’admission de l’imprévision ; mais ces jurisprudences ont fait long feux. Seul le législateur pouvait toucher à un mur porteur du droit des obligations. C’est chose faite avec l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant ‘Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations’, et l’article 1195 nouveau du code civil.

La réforme, qui entrera en vigueur le 1er octobre prochain, officiellement, ne remet pas en cause le principe de « commutativité subjective »^[3] et n’introduit pas de principe général de lésion. Le contrat est réputé valide dès lors qu’il est le fruit d’un consentement libre et équilibré. Cependant, à y regarder de plus près, il se pourrait bien que la réalité soit autre. Au débotté :

– L’article 1169 nouveau précise : « Un contrat à titre onéreux est nul lorsque, au moment de sa formation, la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire ».

– L’article 1170 nouveau (qui va au-delà de la célèbre jurisprudence ‘Chronopost’ laquelle se limitait aux clauses limitatives de responsabilité) dispose : « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ».

– L’article 1171 nouveau, de compléter, « Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation »^[4].

– S’agissant enfin de l’exécution forcée en nature, l’article 1221 nouveau précise: « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ».

Voilà qui crée, a tout le moins, un climat… Mesure phare, symbolique, de la réforme du droit des contrats (I), le nouvel article 1195 (II) a des conséquences pratiques très importantes (III).

I. Le texte et le contexte

A. Le texte

Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe» (article 1195 nouveau du Code civil).

Dès lors que les conditions de la révision pour l’imprévision sont réunies, on peut donc distinguer trois étapes. (1) Dans un premier temps, une partie peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. (2) En cas d’échec, dans un deuxième temps, les parties conjointement, peuvent convenir de la résolution ou  demander au juge l’adaptation du contrat. (3) A défaut d’accord dans un délai raisonnable, dans un troisième temps, une partie peut demander unilatéralement au juge de mettre fin au contrat ou révision.

La première mouture du texte prévoyait la possibilité pour le juge de mettre fin au contrat, mais pas de le réviser. L’article 1195 nouveau est à rapprocher de l’article 6.1.1.1 des « Principes du droit européens des contrats »^[5], lui-même fortement inspiré par les Principes Unidroit (articles 6.2.2  et 6.2.3 de la version 2010^[6]). Ces textes constituent des sources d’inspiration à même de guider les praticiens dans la rédaction de clauses conventionnelles de révision, dites de hardship.

B. Le contexte

1. Une disposition emblématique

Avec l’article 1195 nouveau, deux icones du droit français des contrats disparaissent; l’article 1134 ancien du code civil, et l’arrêt ‘Canal de Craponne’. La disposition entre en résonnance avec beaucoup de principes directeurs et enjeux de la réforme : la négociation, la bonne foi, l’équilibre contractuel, la protection de la partie ‘faible’, les objectifs de sécurité et la prévisibilité des contrats.

2. Une disposition supplétive qui n’est pas d’ordre public

Il est possible de se soustraire de l’empire de l’article 1195 nouveau, soit directement grâce à une clause contractuelle excluant la révision pour imprévision, soit en prévoyant une clause de révision « cousue main », dérogatoire au texte légale^[7]. Le caractère supplétif de l’article est rappelé dans  le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 2 février 2016. Cela ressort surtout du texte lui-même, qui précise que les parties peuvent « assumer les risques » de l’imprévision.

3. Une disposition éminemment pratique

La révision d’un contrat pour imprévision est une question éminemment pratique, stratégique dans les contrats à long terme et à exécution successive. La ‘force majeure’ qui rend ‘impossible’ l’exécution du contrat, est extrêmement difficile à mettre en œuvre et de peu de secours pratique^[8]. Aussi, depuis longtemps, les parties se prémunissent contre les risques de bouleversement en introduisant dans leurs conventions des clauses de harship^[9] qui permettent une révision ou adaptation du contrat, sous certaines conditions bien définies. Il est souvent question de hardship, d’imprévision et de bouleversement dans l’arbitrage international.

4.L’interaction de l’article 1195 nouveau avec d’autres articles de la réforme

Citons en particulier: (1) la force majeure de l’article 1218 nouveau qui rend l’exécution, non pas excessivement onéreuse, mais impossible (2) La bonne foi dont l’importance est considérablement renforcée par la réforme, et qui pourrait constituer un critère d’appréciation du bien fondé d’un recours en révision pour imprévision (3) Les articles 1170 (clause « privant de sa substance l’obligation essentielle du débiteur »), et 1171 nouveau (clause créant un « déséquilibre significatif » dans un contrat d’adhésion)^[10] (4) L’article 1221 (précité) sur l’exécution forcée en nature (5) Les articles 1217 à 1226 nouveaux consacrant certains pouvoirs de volonté unilatéraux du créancier confronté à l’inexécution contractuelle du fait du débiteur de l’obligation (exception d’inexécution par anticipation, exécution de l’obligation par un tiers, réduction proportionnelle du prix…).^[11]

L’article 1195 nouveau ne fait pas obstacle au jeu des clauses d’indexation du prix. S’agissant du droit des procédures collectives, on rappellera que l’article L 620 -1 du code de commerce permet à une partie qui subit des difficultés « qu’elle n’est pas en mesure de surmonter », d’ouvrir une procédure dite de ‘sauvegarde’.

5. Le droit comparé

La plupart des législations modernes accueillent le principe d’une révision du contrat pour cause d’imprévision. L’acceptation de la révision est parfois d’origine jurisprudentielle (Allemagne, Espagne, Suisse) ou bien résulte d’une intervention du législateur (Italie, Algérie, Grèce, Pays Bas). Chez nos voisins, seuls la Belgique et le Luxembourg font de la résistance. S’agissant de la Common law anglaise, la révision d’un contrat pour imprévision est très délicate à mettre en œuvre. Les ‘Implied terms’ permettent aux cocontractants de mettre fin au contrat en cas d’événements rendant l’exécution particulièrement difficile pour une partie^[12]. En 1956, la Chambre des Lords a consacré le principe de «frustration »^[13] comme règle objective du droit des contrats^[14].

6.Sur le terrain de la théorie du droit

Le législateur de 2016 a été clairement sensible aux arguments de la doctrine dite du « solidarisme contractuel ». « Loyauté, solidarité, fraternité » pour reprendre la formule de Denis Mazeaud dans sa contribution aux Mélanges Terré^[15]. Au-delà de la bonne foi et de la loyauté, il conviendrait d’être attentif à un rééquilibrage au profit de la partie faible, dans une perspective utilitariste. Demogue est souvent cité par les partisans du solidarisme contractuel ; « Le contrat est une petite société où chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme (ou d’avantage) des buts individuels poursuivis par chacun, absolument comme la société civile ou commerciale».

La question des questions, le mystère de la force obligatoire des contrats (Pacta sunt servanda), reste entier : Pourquoi faut-il respecter sa parole ? La doctrine moderne cherche à dépasser les apories de la théorie classique de « l’autonomie de la volonté » (la volonté, toute puissante, peut se donner elle-même sa propre loi), ou de l’explication positiviste (la seule et simple conformité du contrat à la loi). Chez les anglo-saxons on invoque tantôt l’échange de promesses fait librement (Fried), tantôt la théorie des attentes légitimes (reliance) que l’on doit veiller à ne pas les décevoir (Atiyah). En réalité le problème du respect de la parole donnée dépasse la sphère de compétence du juriste ; nous touchons ici à la morale, à l’éthique, à l’anthropologie. Dans la Rome antique on honorait Fides, déesse des serments ; elle avait son siège dans la main droite des citoyens^[16]. «Au nom de la fidélité on doit payer ce que l’on a promis » (St Thomas).

II. Analyse textuelle de l’article 1195 nouveau

A. Les Conditions d’ouverture de l’article 1195 sont larges : « Un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat…rendant l’exécution excessivement onéreuse » 

1. Le « changement de circonstances »

Le terme « changement » est très général et neutre. L’article 1195 nouveau ne prévoit pas de critère de soudaineté, d’ampleur ou de brutalité de la modification. Il ne s’agit pas d’un ‘bouleversement’, concept que l’on rencontre souvent dans les clauses contractuelles de hardship^[17]. Avec l’article 1195 nouveau, le changement ce n’est donc pas nécessairement pour ‘maintenant’, mais dans la durée… !

Les « circonstances » désignent un ensemble de faits extérieurs à la personne, qui affectent l’exécution du contrat. On ne devrait pas a priori prendre en compte les circonstances intrinsèques ou personnelles au débiteur (par exemple sa maladie). Le champ d’application est très large et les « circonstances pertinentes » peuvent être de tous ordres ; (i) généralement commerciales ou financières (par exemple un renchérissement des approvisionnements) (ii) mais aussi juridiques (changement de législation rendant plus onéreux le contrat, par exemple en matière environnementale, sociale, fiscale) (iii) voir scientifiques ou technologiques. Les parties ont bien sûr tout loisir de définir ou border ces « circonstances » dans une clause contractuelle plus restrictive.

2. L’imprévisibilité

La condition d’imprévisibilité ne va pas de soi. En théorie comme dans la réalité, les clauses de hardship reçoivent application dans des circonstances qui pouvaient être prévisibles. Certains auteurs suggèrent d’analyser l’’imprévisibilité’ plutôt comme une exigence ‘d’irrésistibilité’. Le professeur Oppetit définit l’événement imprévisible comme : « échappant au contrôle raisonnable des parties et que l’on ne pouvait raisonnablement demander à ces derniers de prendre en compte au moment où elles ont conclu leur contrat ». En l’espèce c’est l’ampleur qui est imprévisible. On retiendra une appréciation in abstracto, c’est-à-dire ce qu’aurait prévu ou pu prévoir un professionnel, prudent, dans le même contexte. L’imprévisible doit s’apprécier lors de la conclusion du contrat ; en cas de clause de reconduction tacite, cela signifie qu’il faudra se placer à la date du dernier renouvellement contractuel.

3. L’onérosité excessive

En pratique, le distinguo avec la ‘force majeure’ (qui rend l’exécution du contrat par le débiteur ‘impossible’), sera parfois délicat; une question de degré et d’appréciation judiciaire. Ici encore, l’interprétation objective semble s’imposer (ne pas tenir compte par exemple d’une fragilité financière inhérente au débiteur). Il s’agit d’apprécier un rapport coût/avantage, la différence entre la valeur que l’on fournit et celle que l’on reçoit. Le bon sens veut qu’un contrat génère un minimum de rentabilité/ avantages pour les deux co-contractants. Le juge se référera utilement à l’économie générale de la convention, son équilibre commercial et les perspectives de rentabilité mutuelles profitant aux parties en exécution du contrat.

L’article 1195 nouveau ne précise rien s’agissant du caractère ‘durable’ du coût ‘excessivement onéreux’. Cela rendra la mise en œuvre de la révision pour imprévision compliquée (et parfois injuste) pour certains marchés cycliques, volatils, coutumiers de « trous d’air ». Les clauses de hardship contractuelles (dans les contrats à long terme) prévoient généralement le caractère durable du préjudice excessif.

4. Deux conditions implicites : un lien de causalité et l’absence de faute de la victime

Le caractère ‘excessivement onéreux’ ne doit pas résulter d’une faute ou d’un fait de la victime. Celle-ci devra par ailleurs prouver un lien de causalité entre le changement de circonstance et l’exécution ‘excessivement onéreuse’.

5. Le demandeur à la révision doit prouver l’imprévision

Le demandeur à la révision devra faire valoir tous les éléments de preuves susceptibles de convaincre les juges ou arbitres (par exemple des courriers de fournisseurs). En présence d’enjeux financiers majeurs concernant des marchés complexes, il sera indispensable de produire des rapports détaillés, rédigés par des experts spécialisés ; qu’ils soient économistes (pour prouver le bouleversement ou le retournement d’un marché), comptables ou financiers (pour prouver le caractère ‘excessivement onéreux’).

B. La mise en œuvre de la révision

1. La renégociation conventionnelle du contrat et ses conséquences

Il n’existe pas de condition de forme particulière mais, a minima, une mise en demeure s’imposera. La partie lésée a-t-elle l’obligation, dans un premier temps, de demander une renégociation ? Le texte n’est pas clair. Le défaut d’une telle demande n’exposera probablement pas la victime à une fin de non-recevoir. Rappelons que les articles 56 et 58 du Code de procédure civile imposent de préciser dans l’assignation les tentatives de rapprochement. Le contrat n’est pas suspendu par la demande de renégociation. Le refus de renégociation est libre et ne constitue pas une faute. Les maladresses de rédaction de l’article 1195 nouveau ne manqueront pas de favoriser les manœuvres dilatoires et de nourrir des contentieux de « clarification textuelle ». [18]

L’introduction d’un principe général de révision pour imprévision devrait aussi avoir pour conséquence de rendre caduque les jurisprudences Huard^[19] et Chevassus Marche^[20] qui, respectivement sur le terrain de la bonne foi et de la loyauté, avaient admis une renégociation forcée au bénéfice du débiteur de l’obligation.

2. Adaptation, révision ou résolution du contrat par le juge: un grand saut dans l’inconnu !

a. Quels paramètres de révision et critère d’adaptation le juge doit-il prendre en compte?

Les clauses de révision contractuelle prévoient généralement un standard ou critère de type ‘équité.’ L’article 1195 nouveau ne précise rien de tel. L’appréciation du juge est totalement libre et souveraine. Nous entrons dans la 5ème dimension judiciaire ! Beaucoup de questions sans réponses: Qu’est-ce que le « délai raisonnable » ? Quel type de procédure, (gracieuse, contentieuse) ? Quel juge compétent (le Président du tribunal, le tribunal ?) ? Quelle étendue de la révision ? Pour quelle durée ? Quelle prise en compte des impacts juridiques, économiques et fiscaux de ce qui pourrait constituer un avenant judiciaire ? Quelle latitude pour le juge entre résiliation et résolution ? Quelles conditions de la résiliation et quelle date de prise d’effet ? Le juge devient-il le mandataire commun des parties ?

b. En pratique beaucoup de difficultés, de chausse trappes et des risques d’arbitraire judiciaire

Le juge (notamment le magistrat professionnel) n’est pas un comptable, un fiscaliste, un économiste, ou un homme d’affaire. En aurait-il le temps et le loisir (on sait que les rôles des tribunaux sont surchargés et que la justice manque cruellement de moyens humains et financiers), qu’il lui sera en pratique très difficile d’analyser et de comprendre l’ensemble des paramètres constituant l’économie du contrat, et de ‘réparer/résoudre’ utilement un déséquilibre contractuel a priori structurel.

On imagine que le fil conducteur qui guidera le juge sera le principe de « justice contractuelle ». Mais ce critère est flou et subjectif. On quitte ici le domaine du droit pour celui de la morale et de l’équité. De quelle justice parle-t-on ? Justice commutative ou justice distributive ? « Jus est ars boni et aequi (Le droit est l’art du bon et de l’équitable) ». La célèbre définition de Celse et d’Ulpien (reprise dans le Digeste et les Institutes de Justinien) ne sera pas d’un grand secours pratique ! Le juge peut-il, doit-il protéger la fragile PME française contre la puissante multinationale américaine ? Doit-il ‘rééquilibrer’ les contrats analysés comme injustes, iniques ou abusifs ? Le terrain est particulièrement glissant.

Les risques d’arbitraire et d’insécurité judiciaire sont évidents. L’article 1195 nouveau, et plus généralement la réforme de 2016, ne vont pas limiter les contentieux, au contraire. D’une part le juge devient omniprésent au stade de l’exécution contractuelle. D’autre part, la réforme introduit de nouveaux standards, principes et normes, dont certains sont obscurs. Ils vont devoir être « testés » et interprétés par les juges du fond, et in fine par la Cour de cassation. Nous y verrons plus clair dans une dizaine d’années.

C. Les enjeux économiques et de politique judiciaire

Les conséquences de cette insécurité juridique et judiciaire ont-elles été bien mesurées par le législateur ? Les illusions affichées de la Chancellerie qui prétend que la réforme de 2016 va donner un nouveau dynamisme et une attractivité internationale au droit français, apparaissent particulièrement naïves^[21].

Dans un contexte de mondialisation, en marge de la « guerre économique » permanente, il existe, une guerre des places de droit (forum shopping)^[22], du « law shopping » (rivalité entre la Common law et le droit continental). Le droit devient un enjeu aussi stratégique que la langue, la démographie, ou la culture. Qu’est ce qui participe de l’attractivité et du rayonnement^[23] d’un droit ou d’un système judiciaire ? Qu’est ce qui fait qu’une entreprise choisira de voir ses contrats régis par le droit français plutôt que par le droit anglais ou allemand ? L’utile et le juste ^[24] ? Surtout l’utile. Les commerçants sont pragmatiques et s’attachent à des critères pratiques : la simplicité, la clarté, la fiabilité, la prédictibilité, la sécurité, le coût. Avec la réforme de 2016 nous sommes bien loin du compte !

Contrairement à ce que soutient le rapport au Président de la République, les leçons des rapports «Doing business » n’ont pas été retenues. C’est d’autant plus regrettable que, post Brexit, l’implosition de l’Europe et le détricotage probable de plusieurs pans du droit communautaire, vont raviver le nationalisme juridique et le chauvinisme judiciaire. Arrêtons de nous payer de mot, et de nous complaire dans la méthode Coué !

III. Quelques observations et conseils pratiques

1. Une extrême vigilance s’impose s’agissant de la rédaction, la gestion et la mise en œuvre des clauses d’imprévision

C’est particulièrement vrai pour les contrats à long terme, sur des marchés volatils et fluctuants. La fonction stratégique du juriste d’entreprise et de son conseil se voit indubitablement renforcée.

2. Aller ou pas au judiciaire?

Il conviendra d’opérer un bilan coûts/avantages en fonction de paramètres juridiques, économiques, financiers, d’urgence, mais aussi en fonction du tribunal compétent. Si les enjeux sont importants et si le contrat prévoit une clause d’arbitrage (permettant une vraie écoute et la possibilité de faire valoir des éléments de preuve sophistiqués), une action en révision pour imprévision prend tout son sens.

3. Des risques importants d’instrumentalisation

Sur le terrain, dans le quotidien des affaires, les actions dilatoires ou menaces de mise en œuvre d’une révision contractuelle pour imprévision (comme levier ou chantage pour pousser son avantage), ne manquerons pas de fleurir. Les juges devront être vigilants, mais il ne sera pas évident de séparer le bon grain de l’ivraie.

4. L’avantage d’une clause contractuelle de hardship

Le régime légal de l’article 1195 nouveau, assez sommaire, comporte des incertitudes. Un minimum de prudence devrait amener les parties à prévoir une clause contractuelle ‘cousue’ main. Elle permettra, soit d’exclure le jeu de l’imprévision (les parties acceptant le risque), soit de mieux  baliser et border son régime, les conditions et conséquences de la révision. La rédaction d’une clause aussi stratégique demande beaucoup de doigté. Le « copié-collé » de clauses types ou présentées comme « passepartout » serait suicidaire. L’assistance d’un conseil extérieur, familier de ces problématiques, est vivement recommandée^[25].

5. En amont, anticiper et pacifier les tensions contractuelles

Les « Comités d’examen des différends » (« Disputes Review Boards ») et autre mécanismes de contrôle et pilotage permettent utilement, dans les contrats à long terme, de traiter le plus en amont possible, les incompréhensions et tensions contractuelles. Ces outils limitent les risques de blocage, suspension ou paralysie de l’exécution. Ces dernières sont particulièrement désastreuses dans les grands projets (notamment de construction ou d’engineering) qui comportent généralement un calendrier très serré, de multiples intervenants, et des enjeux colossaux^[26].

6. En aval, lorsque le différend est avéré, ne pas oublier l’opportunité d’un recours à la médiation et aux  Modes Amiables de Règlement des Différends

Intégrer une clause de médiation dans un contrat et plus généralement recourir aux  Modes Amiables de Règlement des Différends, ne coûte rien et peut rapporter gros. La médiation a pour elle les avantages bien connus de célérité, souplesse, coûts limités, prédictibilité, recherche de solutions « gagnantes-gagnantes », tout en permettant de préserver les relations contractuelles entre les parties.

Conclusion

Risquons un oxymore ; la réforme la plus importante du droit des contrats depuis 1804, constitue un « mini big bang ». Le contrat n’est plus l’affaire de deux co-contractants, mais relève désormais du ménage à trois. Qui dit contractuel dit juge ironise le Professeur Mekki (détournant la formule de d’Alfred Fouillé) ! Le juge n’a pas hérité du bon rôle. L’article 1195 nouveau qui admet la révision pour imprévision est à cet égard emblématique. « L’hôtel du libre- échange » et du consentement éclairé c’est bien, mais attention au « fil à la patte » ! J’ai bien peur que les dindons de la farce obligatoire des contrats, ne soient les justiciables et les commerçants ; Ils vont se retrouver en permanence sous l’épée de Damoclès d’une insécurité juridique et judiciaire.

Afin de réviser ou adapter le contrat ayant subi un bouleversement, sa maitrise en droit et du droit ne suffiront plus au juge. Pour trancher en parfaite connaissance de cause, notamment au visa de l’article 1195 nouveau, il lui faut désormais un doctorat en économie, un master de fiscalité, un diplôme d’expert-comptable, sans oublier la théologie et la noétique, pour lire dans les consciences et analyser les causes efficientes et utiles.

Le législateur de 2016 a joué à l’apprenti sorcier et a touché au code (génétique) de 1804^[27]. Il se pourrait qu’il s’agisse d’un risque calculé et cynique, faisant le pari de l’effet répulsif de l’insécurité et des aléas judiciaires que va engendrer la réforme. L’objectif inavoué serait de « forcer », sur le terrain, des négociations ou renégociation équilibrées et de bonne foi, dans un nouvel état de nature contractuel solidaro-rousseauiste, largement fantasmé. A quand l’obligation de négociation raisonnée’^[28] ?! Les anglais sont plus terre à terre (moins naïfs ?). Lord Acker met les pieds dans le plat à propos de la négociation de bonne foi; « The concept of a duty to carry on negotiations in good faith is inherently repugnant to the adversarial position of the parties when involved in negotiations » ^[29] . Les ‘principes généreux’ du droit c’est bien, mais l’enfer judiciaire est pavé de bonnes intentions législatives. « La loi est implacable, mais la loi est imprévisible. Nul n’est sensé l’ignorer, mais nul ne peut la connaitre » (Georges Perec)

Je me souviens… Je me souviens de l’article 1134 du code civil ancien, dont l’alinéa 1 disposait : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Je me souviens de l’arrêt ‘canal de Craponne’, étape obligée et rafraichissante des travaux dirigés de 2ème année de droit, qui nous transportait au 16ème siècle, au milieu des vergers et vignes de la commune de Pélissanne. Je me souviens de Jean Etienne Marie Portalis qui rappelait dans son ‘Discours préliminaire sur le projet de Code civil’: « On gouverne mal quand on gouverne trop. Un homme qui traite avec un autre homme doit être attentif et sage ; il doit veiller à son intérêt, prendre les informations convenables, et ne pas négliger ce qui est utile. L’office de la loi est de nous protéger contre la fraude d’autrui, mais non pas de nous dispenser de faire usage de notre propre raison. S’il en était autrement, la vie des hommes, sous la surveillance des lois, ne serait qu’une longue et honteuse minorité ; et cette surveillance dégénérerait elle-même en inquisition »…

[1] La théorie de l’imprévision est en revanche traditionnellement admise en droit public (Conseil d’État 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux). En droit international public, on fait souvent valoir l’adage Clausula rebus sic stantibus (c’est-à-dire ‘Les choses demeurant en l’état’). Les dispositions du traité ou du contrat restent applicables à la condition que les circonstances essentielles qui ont justifié la conclusion de ces actes demeurent en l’état et que leur changement n’altère pas radicalement les obligations initialement acceptées.
[2] Cass Com., 29 juin 2010, 09-67.369, RTD Civ 2011/1.
[3] Voir la thèse de F Chénedé, « Les commutations en droit  privé, Contribution à la théorie générale des obligations », 2007.
[4] Curieusement la restriction de l’article 1171 in fine (excluant le contrôle du prix à la prestation), ne se retrouve pas dans l’article 1169. En tout état de cause, l’article 1171 fragilise considérablement le principe de la force obligatoire des contrats.
[5] Article 6:111: Changement de circonstances
(1) Une partie est tenue de remplir ses obligations, quand bien même l’exécution en serait devenue plus onéreuse, soit que le coût de l’exécution ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué.
(2) Cependant, les parties ont l’obligation d’engager des négociations en vue d’adapter leur contrat ou d’y mettre fin si cette exécution devient onéreuse à l’excès pour l’une d’elles en raison d’un changement de circonstances
(a) qui est survenu après la conclusion du contrat, (b) qui ne pouvait être raisonnablement pris en considération au moment de la conclusion du contrat,(c) et dont la partie lésée n’a pas à supporter le risque en vertu du contrat.
(3) Faute d’accord des parties dans un délai raisonnable, le tribunal peut
(a) mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe,(b) ou l’adapter de façon à distribuer équitablement entre les parties les pertes et profits qui résultent du changement de circonstances. Dans l’un et l’autre cas, il peut ordonner la réparation du préjudice que cause à l’une des parties le refus par l’autre de négocier ou sa rupture de mauvaise foi des négociations.
[6] Article 6.2.2 (Définition) Il y a hardship lorsque surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l’équilibre des prestations, soit que le coût de l’exécution des obligations ait augmenté, soit que la valeur de la contre-prestation ait diminué, et a) que ces événements sont survenus ou ont été connus de la partie lésée après la conclusion du contrat; b) que la partie lésée n’a pu, lors de la conclusion du contrat, raisonnablement prendre de tels événements en considération; c) que ces événements échappent au contrôle de la partie lésée; et d) que le risque de ces événements n’a pas été assumé par la partie lésée.
Article 6.2.3 (Effets) 1) En cas de hardship, la partie lésée peut demander l’ouverture de renégociations. La demande doit être faite sans retard indu et être motivée. 2) La demande ne donne pas par elle-même à la partie lésée le droit de suspendre l’exécution de ses obligations. 3) Faute d’accord entre les parties dans un délai raisonnable, l’une ou l’autre peut saisir le tribunal. 4) Le tribunal qui conclut à l’existence d’un cas de hardship peut, s’il l’estime raisonnable: a) mettre fin au contrat à la date et aux conditions qu’il fixe; ou b) adapter le contrat en vue de rétablir l’équilibre des prestations.
[7] Le Professeur Barthélemy Mercadal soutient pour sa part que l’article 1195 (nouveau) est d’ordre public interne français. Il fait valoir des arguments d’opportunité; si le texte n’est pas d’ordre public, certains articles de la réforme ainsi que les grands effets d’annonce sur la protection de la partie faible et la lutte contre déséquilibre contractuel, perdraient tout leur sens (voir « Réforme du droit des contrats », p 169 et s; Edition Francis Lefebvre).
[8] La force majeure est défini par l’article 1218 nouveau ; « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1 ».
[9] « Material adverse change clause » en langue anglaise.
[10] Une clause excluant l’imprévision de l’article 1195 dans un contrat d’adhésion pourrait-elle être considérée comme créant un « déséquilibre significatif » au sens de l’article 1171? Voir en ce sens Muriel Fabre Magnan « Droit des obligations », T1, Thémis, PUF, 2016 p 560.
[11] En pratique, pour les conventions comportant des enjeux importants, les parties seront bien inspirées de garder comme éléments de preuve tous les documents, moutures et projets précontractuels susceptibles d’éclairer, si et quand nécessaire, un juge sur la teneur et l’intensité de leurs négociations, ainsi que, le cas échéant, la bonne ou mauvaise foi respective.
[12] Taylor v. Caldwell, (1863, 3 B & S 826).
[13] “Frustration of the purpose of the contract”.
[14] L’exécution du contrat ne peut être exigée si les circonstances ne sont plus les mêmes que lors de sa conclusion (« Davis Contractors ltd v. Fareham Urban District Council », 1956).
[15] Denis Mazeaud, « Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ? » Mélanges François Terré, p 603, 1999. Cette doctrine a fait l’objet de critiques virulentes; voir par exemple Yves Lequette « Bilan des solidarismes contractuels », Mélanges Paul Didier, 2008.
[16] Voir sur ces questions l’excellente synthèse du Professeur Muriel  Fabre-Magnan « Droit des Obligations » op. cit.  p 100 et s.
[17] Un ‘bouleversement’ est classiquement défini comme un « un changement profond, qui modifie radicalement une situation préexistante et crée ainsi un certain désordre ».
[18] Sur le terrain judiciaire, l’exécution provisoire de la décision de première instance va constituer un enjeu procédural majeur.
[19] Cass. com. 3 nov. 1992, Bull. civ. IV, n°338 p. 241.
[20] Cass. com. 24 nov. 1998, Bull. civ. IV, n°277 p. 232.
[21] La candeur de certains extraits du rapport au Président de la République est à cet égard proprement stupéfiante : «…Dans une perspective d’efficacité économique du droit, l’ordonnance offre également aux contractants de nouvelles prérogatives leur permettant de prévenir le contentieux ou de le résoudre sans nécessairement recourir au juge (faculté de résolution unilatérale par voie de notification, exception d’inexécution, faculté d’accepter une prestation imparfaite contre une réduction du prix). Est ainsi créé un cadre juridique clair, efficace et adapté aux enjeux d’une économie mondialisée et en perpétuelle évolution…». « Au royaume des idées les faits n’ont pas d’importance » disait Valéry.
[22] Les arbitragistes connaissent bien les rivalités entre Paris, Londres, Genève, New-York ou Stockholm s’agissant du leadership en matière de place d’arbitrage.
[23] Railleur, Jean François Revel disait que depuis qu’il entend parler du « rayonnement » de la France, il s’étonne que le reste du monde ne soit pas encore mort d’insolation….!
[24] Célèbre formule du Professeur Jacques Ghestin.
[25] Exemple de trame (incomplète) de clause de hardship; «….Au cas où les conditions économiques et/ou les conditions du marché xxxx ayant servi de base à la définition de l’économie générale du présent Contrat, venaient à être durablement bouleversées, , au point de causer un préjudice important à l’une des Parties, celle-ci peut demander à l’autre Partie qu’il soit procédé à la révision du prix…. ».
[26] En droit anglais le mécanisme de l’adjudication permet d’atteindre efficacement des objectifs équivalents (notamment en matière de construction).
[27] Le professeur Yves Lequette déplore la disparition de l’article 1107 ancien du code civil (inchangé depuis 1804) lequel rappelait utilement l’existence de règles générales à tous les contrats. Le code civil n’est plus le « code pilote »…sic transit ! (voir Yves Lequette « Y aura-t-il en France, l’an prochain, un droit commun des contrats ? », Revue des contrats, 2015/3 p 616).
[28] La ‘négociation raisonnée’ (Principled negotiation) est une technique de négociation ‘non confrontationnelle’, théorisée par Ury et Fisher. (Voir notamment,“Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In”, 1981).
[29] «L’idée d’un devoir de négocier de bonne foi est, en soi, contraire aux positions antagonistes depuis lesquelles les parties à la négociation s’affrontent » ; Walford v Miles (1992) 2 AC 128 (House of lords).