J’en perds mon français : focus sur quelques faux amis en matière de traduction

Les entreprises sont tenues d’établir un certain nombre de documents juridiques ou de présenter des informations obligatoires.  La tache peut être fastidieuse et la tentation est grande de s’inspirer de ce qu’ont pu faire d’autres entreprises, y compris en langue anglaise, surtout depuis qu’on trouve de merveilleux outils facilitant la traduction.

Or certaines traductions trop littérales s’éloignent des termes qu’il faudrait utiliser en droit français. Voici quelques exemples.

Termes et Conditions

Même si cela recouvre le même type de stipulations contractuelles, on ne dit pas « termes et conditions » qui est une traduction littérale de l’anglais « terms and conditions » mais « Conditions générales » (qui sont notamment mentionnées en tant que telles dans le Code civil (article 1119), le Code de commerce (article L441-1) et le Code de la consommation (article L211-2).

Selon le cas, les mots conditions générales sont complétés par la nature de la relation, à savoir par exemples des conditions générale de vente, de services, ou d’utilisation. D’ailleurs en anglais aussi les documents sont parfois intitulés « General condition of sale/ service », ou encore « terms of use »

Politique de Confidentialité

« Privacy policy » ne devrait pas être traduit par « politique de confidentialité ». Généralement une « privacy policy » est un document qui informe les personnes concernées de la façon dont leurs données personnelles sont traitées. Il s’agit donc d’une note d’information sur le traitement des données personnelles, qui idéalement devrait reprendre les informations obligatoires en application des articles 13 et 14 du Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD).

Dans l’usage français une « politique » fait référence à une série de règles que les personnes doivent suivre, de la même façon qu’une charte ou un code de conduite. Etablir des politiques fait partie des obligations de conformité au RGPD.

Par ailleurs, le terme « confidentialité » est très réducteur, non seulement de l’anglais « privacy », mais plus généralement du contenu des notes d’information sur la protection des données personnelles (qui portent sur tout un tas d’aspects, autres que la confidentialité).

Contrôleur et processeur

Une petite gourmandise pour les spécialistes des données personnelles, tant les termes français sont différents. Ces termes sont clairement le résultat d’une traduction automatique, sans relecture par un expert qui saura toute de suite qu’un « controller » est un « responsable du traitement » et « processor » un « sous-traitant ».

Pour prolonger ces délices nous vous proposons de lire ou relire Nos faux amis, de l’anglais au français  ; Le monde fascinant du vocabulaire dans les médias : nouvelles traductions de termes anglais et aussi Du bon emploi de la majuscule par les juristes.

Nous avons pu constater dans différentes situations, à quel point il était important d’utiliser le bon terme que ce soit pour éviter les malentendus ou pour s’assurer que les documents juridiques ont la portée et l’efficacité que l’on souhaite leur donner.

Année héroïque

23 comme un Mig, le nombre sacré d’Eris -déesse de la discorde-, le nombre de coups de couteaux reçus par César aux ides de Mars, le livre du Psautier dans l’Ancien testament. « … Il restaure mon âme ; Il me conduit dans les sentiers de la vie juste… ».

Stupeur et tremblements

Après les pénibles pandémies et tristes confinements, voici revenu, en Occident, le temps des assassins et de la tragédie. Les jours heureux s’éloignent, le réveil du réel est brutal ; la vieille Europe tombe de l’armoire, n’a pas vu venir Vladimir. « Ne faisons rien, c’est plus prudent… ». Ses sicaires syriens et SAM qui sifflent sur nos têtes, sont moins rigolos que Petit Ours brun ou Colargol, l’ours qui chante en fa, en sol. II est grand temps que Pap N’Diaye et Ursula von der Leyen remettent la bataille des Thermopyles au programme. L’archipel du goulag, c’était il y a 50 ans.

Les nouveaux problèmes ne règlent pas les anciens, et réciproquement. Dans un monde en voie de reféodalisation avancée, une communauté réduite aux aguets, chacun déclame ses indignations, des fièvres jaune, verte, rouge, brune. Ce n’est pas en barbottant dans les bassines, en barbouillant la Joconde de Pom’Potes, en semant des Pol Pot, que nous sauverons la planète. Les politiques -Lotophage- se voilent la face sur les fléaux qui nous gangrènent : crétinisation numérique, analphabétisation, délires post-trans-humanistes, trafics de drogue au zénith, discours hyèneux des rezzous sociaux. Pas d’aggiornamento en vue. L’abeille de la transmission du Savoir et de la Culture a été liquidée par les sociologues dé-constructeurs de néant, décapitée par le frelon culturel et la démagogique doxa toutlemondiste. Un crime contre les Humanités.

« La République nous appelle, sachons vaincre ou sachons périr… ». Le Chant du départ est entrainant. Mourir pour la patrie ? Ernst Kantorowicz a travaillé l’énigme. Pour des idées ? De mort lente ? Pour les droits de l’Homme ? Les RTT ? Les bataillons, l’étendard et le jour de gloire, incommodent les jeunes consciences. Comment transformer les Millenials et Zoomers en Spartiates ? Pour le républicain, il faudrait du fer, du cœur, du pain, renouer avec une mystique, l’école de Mars, honorer la mémoire de Joseph Bara. « Je suis rouge avec les rouges, blanc avec les blancs, bleu avec les bleus ; c’est à dire tricolore. En d’autres termes, je suis pour le peuple, pour I‘ordre et pour la liberté » (Victor Hugo).

Héroismes

  • Héroïque comme l’Ukraine (qui depuis un an, sous un déluge de feu, résiste à l’invasion et aux exactions du faux frère), comme les Iraniennes (qui disent non à la police des mœurs, veulent se libérer de « l’infâme » et de l’obscurantisme).
  • Héroïque comme le Onze tricolore qui n’a rendu les armes qu’au bout du bout d’une finale de coupe du monde dantesque. Il ne monte pas au paradis des vainqueurs. Nous le mettrons au purgatoire, mais avec tous les honneurs, Gloria victis !
  • Héroïque comme la baguette de pain, inscrite au patrimoine culturel immatériel de l’humanité. VRP premier de fournée, Emmanuel Macron salue le miracle, la France qui gagne, le levain des Sadducéens et des Parisiens : « 250 grammes de magie et de perfection dans nos quotidiens (…) Dans ces quelques centimètres de savoir-faire passés de main en main, il y a exactement l’esprit du savoir-faire français ». Baguette classique, de campagne, rustique, tradition ? Gare au virilisme réac !
  • Héroïque comme Annie Ernaux, prix Nobel de littérature. Agrégée de Lettres ouvertes et écarlates, reine des dominés, déchirures, hontes, elle veut venger son sexe et sa race (la race des capésiens ?), a des Mani, fait le Job : le chagrin et la Pythie. Que deviennent toutes les larmes qu’on ne verse pas, se demandait Jules Renard ? « Que Dieu vous garde du feu, du couteau, de la littérature contemporaine et de la rancune des mauvais morts » (Léon Bloy). Mère dure, fille rebelle, libre, indépendante, lucide, immense écrivain, ‘La’ femme de Lettres du vingtième siècle, c’est Colette. Nous célébrerons le 150ème anniversaire de sa naissance dans un mois.

Commémorations et flash-back en 2023

Dans un grand concert d’idées brisées, beaucoup de moments historiques et dates symboliques à honorer, l’an prochain. Chacun fera son tiercé souvenirs-souvenirs, dans l’ordre ou le désordre. Le millénaire de l’abbatiale romane du Mont-Saint-Michel, les 500 ans de la naissance de Marguerite de France (protectrice de la Pléiade), les 400 ans de Pascal, le 150ème anniversaire de la naissance de Péguy, du Tour du monde en quatre-vingts jours, le centenaire de René Girard et Maria Callas, les cinquante ans d’Ariane, Chihuahua Pearl, Amarcord, Serpico, Ludwig ou le Crépuscule des dieux.

Le « monde d’avant » entre parfois en résonance avec le « monde d’après ». Qui se souvient de Ferdinand Lop, né sous Grévy, mort sous Giscard, candidat aux élections présidentielles et à l’Académie française, coqueluche des étudiants entre les deux guerres ? Le quartier Latin se partageait entre les ‘lopettes’, les ’antilopes’ et des indécis, ‘interlopes.’ L’humour était de mise : « Au char de l’Etat, il faut la roue d’un Lop ». Engagé, progressiste, féministe, écolo, il a inspiré de grands penseurs post-modernes : Derrida, Foucault, Bourdieu, Sandrine Rousseau.

Ferdinand Lop exigeait :

  • L’extinction du paupérisme à partir de dix heures du soir ;
  • La construction d’un pont de 300 m de large pour abriter les clochards ;
  • Le raccourcissement de la grossesse des femmes de neuf à sept mois ;
  • L’octroi d’une pension à la femme du soldat inconnu ;
  • Le prolongement de la rade de Brest jusqu’à Montmartre et l’extension du boulevard Saint-Michel jusqu’à la mer, dans les deux sens ;
  • L’installation de Paris à la campagne, pour que les habitants profitent de l’air pur.

Ionesco nous met en garde contre tous les dogmatismes, conformismes, la censure, qui avancent parfois masqués derrière des simulacres de libération, autoflagellations, lamentos pavloviens préenregistrés à New-York, Paris ou Stockholm. « La culpabilité est un symptôme dangereux. C’est un signe qui manque de pureté » (Rhinocéros).

Squire Patton Boggs

« Dans la confusion, trouver la simplicité. Dans la discorde, trouver l’harmonie. Au milieu des difficultés, trouver l’opportunité » (Albert Einstein).

Dans un monde incertain, obtenir les meilleurs conseils est essentiel. Nos équipes, collègues, dans 20 pays et 44 bureaux – de Palo Alto à Sydney en passant par Saint-Domingue, Bratislava, Milan, Abu Dhabi, Pékin, Séoul -, restent à votre écoute, à votre service, disponibles et réactifs.

Le bureau de Paris et La Revue vous remercient de votre confiance et de votre fidélité. Squire Patton Boggs vous souhaite de très joyeuses fêtes de fin d’année et vous adresse ses meilleurs vœux de santé, bonheur et réussite pour 2023 !

Bonne année, Happy new year, Frohes neues Jahr, Feliz ano,

سنة جديدة مباركة , Feliç any nou, Godt nytt år, baxtli yangi yil,

šťastný nový rok

2023 !

Replay – Gérer vos contrats par temps de crise : imprévision et force majeure

Nous avons le plaisir de vous communiquer ci-dessous le replay de notre webinar « Gérer vos contrats par temps de crise : imprévision et force majeure », animé le 8 décembre dernier par Antoine Adeline et Catherine Muyl.


Gérer ses contrats par temps de crise : théorie et pratique de l’imprévision (article 1195 du code civil) 

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe » (Article 1195 du Code civil).

Propos introductifs

Un contrat est un outil de prévision économique, mais le long terme reste problématique. Plus le temps passe, plus l’échange originel de consentement devient flou et peut disparaitre si, du fait d’un bouleversement de l’économie générale du contrat, une partie se retrouve privée du gain minimum qu’elle escomptait.

La réforme de 2016 et l’article 1195 CC n’introduisent pas de principe général de lésion. Le contrat reste la loi des parties. Pacta sunt servanda. L’article 1103 CC a remplacé l’article 1134 ancien CC. Avec l’article 1195 CC, la jurisprudence la plus célèbre du droit privé, l’iconique arrêt Canal de Craponne (6 mars 1876) est enterrée. Prévoir une possibilité de réviser ou d’adapter le contrat ce n’est pas attenter à sa force obligatoire, mais, le plus souvent, la renforcer, faire en sorte que le contrat ne périclite pas au premier « trou d’air ».

L’article 1195 CC n’est pas d’ordre public. Il est possible, soit d’exclure son application, soit de prévoir une clause de révision « cousue main » (voir ci-après). L’article ne fait pas obstacle aux clauses d’indexation. Il n’est pas applicable aux obligations résultant d’opérations sur des titres et contrats financiers (Art 211-1 s Code monétaire et financier).

Cette possibilité de révision entre en résonnance avec d’autres principes directeurs de la réforme de 2016 : la bonne foi renforcée (art 1104 CC), la protection de la partie faible en cas de « déséquilibre significatif » dans un contrat d’adhésion (art 1171 CC), ou de « contrepartie illusoire ou dérisoire » (art 1169 CC).

I. Les conditions d’application de l’article 1195 CC

1. Le « changement de circonstances »

Le terme « changement » est très général et neutre. L’article 1195 CC ne prévoit pas de critère de soudaineté ou de brutalité de la modification. Il ne s’agit pas d’un bouleversement. Le changement peut intervenir dans la durée.

Les « circonstances » désignent un ensemble de faits extérieurs à la personne, qui affectent l’exécution du contrat. Le champ d’application est très large. Les circonstances pertinentes peuvent être : (i) commerciales ou financières (par exemple un renchérissement des approvisionnements) (ii) normatives (par exemple un changement de législation rendant excessivement onéreux le contrat) (iii) scientifiques ou technologiques. Les parties peuvent préciser ou border ces « circonstances » grâce à une clause contractuelle plus restrictive.

2. « L’imprévisibilité » du changement

L’imprévisibilité doit s’apprécier lors de la conclusion du contrat. Cette condition ne va pas de soi. L’imprévisibilité est souvent difficile à prouver. De nos jours, tout est à la fois prévisible et imprévisible. C’est l’ampleur qui doit être imprévisible. On doit retenir une appréciation in abstracto : ce qu’aurait pu prévoir un professionnel, prudent, dans le même contexte. En cas de clause de reconduction tacite, il faut se placer à la date du dernier renouvellement contractuel.

3. « L’onérosité excessive » induite par le changement

Une interprétation objective s’impose. Il s’agit d’apprécier un rapport coût/avantage entre la valeur que l’on fournit et celle que l’on reçoit. Le bon sens veut qu’un contrat génère un minimum de rentabilité, d’avantages, pour les deux co-contractants. Le juge se référera utilement à l’équilibre commercial, aux perspectives de rentabilité mutuelles.

4. Pas de nécessité de caractère durable du préjudice excessif

  • Attention aux marchés cycliques ou volatiles.
  • Les clauses contractuelles prévoient généralement le caractère durable du préjudice excessif.

5. Deux autres conditions implicites : un lien de causalité et l’absence de faute de la victime

Le demandeur à la révision doit prouver l’imprévision et le lien de causalité rendant l’exécution excessivement onéreuse. Pour les « gros contentieux » à forts enjeux financiers, marchés complexes, il sera indispensable de produire des rapports d’expertise détaillés, convaincants.

Le caractère excessivement onéreux ne doit pas résulter d’une faute de la victime.

II. La mise en œuvre de la révision

1. Dans un premier temps : tentative de renégociation amiable entre les parties

Le contrat n’est pas suspendu par la mise en œuvre de l’imprévision. Attention : le calendrier judiciaire n’est pas forcément calé sur le calendrier contractuel ou financier. A minima, une mise en demeure du demandeur s’impose. Le refus de renégociation est libre et ne constitue pas une faute. Les jurisprudences Huard et Chevassus Marche (sur la renégociation de bonne foi) ne sont pas rendues caduques par l’article 1195 CC.

2. Adaptation, révision ou résolution du contrat par le juge : beaucoup d’inconnues

  • Juge des référés ou juge du fond ? Le juge des référés est le juge de l’évidence et de l’absence de contestation sérieuse. Seul le juge du fond peut interpréter une clause contractuelle ambiguë. Une procédure à bref délai -au fond- peut être envisagée. Le juge des référés dispose par ailleurs de pouvoirs étendus sur les terrains du « trouble manifestement illicite » ou du « dommage imminent ». Il peut prescrire des mesures conservatoires ou de remise en l’état. Le demandeur doit veiller à bien formuler et qualifier ses prétentions.
  • L’article 1195 CC ne précise aucun standard, critère de révision ou de résiliation, pour le juge. L’appréciation de ce dernier est totalement libre et souveraine.
  • Attention aux aléas et à l’insécurité judiciaire. Dans certains dossiers, faute de temps et ou de compétence technique, le juge judiciaire pourrait être démuni pour l’analyse de l’économie générale d’un contrat complexe, ses déséquilibres structurels, les moyens d’y remédier, ou l’opportunité de le résilier. Le forum arbitral offre une écoute et un confort procédural certain.

III. Conseils pratiques : anticiper et réagir 

1. Exclure ou pas l’imprévision ? Prévoir ou pas une clause « cousue main » ?

  • Tout dépend des faits, du marché. Il est essentiel de connaitre ses risques dans la chaine de production, la volatilité de la conjoncture micro et macroéconomique. Il est important d’essayer d’anticiper l’état d’esprit du co-contractant.
  • Pour éviter les aléas judiciaires (sachant que le juge a énormément de pouvoirs), beaucoup de cocontractants excluent le jeu de l’art 1195 CC et prennent le risque de l’imprévision. La situation n’est pas la même selon que l’on est en présence d’un contrat à durée déterminée ou indéterminée. 
  • Il faut être clair sur le cadre contractuel objet du différend ; existence ou pas d’avenants, annexes, CGV, risques d’incohérences et contradictions de clauses ?
  • L’avantage d’une clause contractuelle  « cousue main » c’est de mieux baliser, border, les conditions d’application de la révision, ainsi que ses conséquences.
  • Il n’est a priori pas possible de prévoir un jeu unilatéral de la clause de révision sous peine de risques importants de requalification judiciaire. Une clause entrainant un déséquilibre significatif (art 1171) ou une contrepartie illusoire (art 1169) peut être analysée comme abusive -et partant- réputée non écrite.
  • Une extrême vigilance dans la rédaction de la clause d’imprévision, s’impose ; Chaque mot compte ! Gare au « copié-collé » de clauses types ou présentées comme tel.  

2.   En amont : anticiper et pacifier les tensions contractuelles

Les « Comités d’examen des différends » et autres mécanismes de contrôle et pilotage contractuels sont classiques dans les contrats à long terme et exécution successive. Il s’agit de traiter le plus en amont possible, les incompréhensions et tensions.

Le recours à la médiation (qu’il existe ou pas de clause contractuelle), avant ou pendant la renégociation, peut être judicieux. On connait ses avantages (faible coût, souplesse, choix du médiateur, confidentialité, solutions gagnantes-gagnantes, maintien de la relation contractuelle…). Il faut y avoir recours et savoir la suggérer, au bon moment.

3. Le contentieux et pré contentieux

En demande

Il faut d’abord opérer un bilan coûts/avantages d’une action en révision, en fonction de plusieurs paramètres : juridique, économique, financier, de l’urgence, du tribunal compétent.

Il est essentiel de bien préparer son dossier et notamment les rapports d’expertise, pièces convaincantes prouvant la réalité du préjudice, de l’imprévisibilité du bouleversement, du déséquilibre.

Il est judicieux d’adresser en amont un ou plusieurs courriers circonstanciés à son cocontractant pour rester du bon côté de la bonne foi, ne pas sembler le prendre en otage ou par la gorge.

 En défense

Attention aux risques d’instrumentalisation et de bluff de demandeurs agitants des menaces de révision utilisées comme levier de négociation. « Ne jamais avoir peur de négocier, ne jamais négocier dans la peur » (Kennedy).

Le problème pratique, logistique en défense, c’est l’urgence subie. Une demande de renvoi, même en référé, est possible, mais tout dépendra de l’urgence, réelle ou plaidée. Il importe de commencer à se préparer le plus vite possible en anticipant une possible action en révision de l’adversaire.

Pendant la renégociation ou le contentieux de révision, le contrat continue à s’appliquer. Jouer la montre peut être une tentation…et une bonne solution !

En tout état de cause, dans le doute, il ne faut jamais hésiter à prendre attache avec un conseil spécialisé, qu’il s’agisse de relire, valider un projet de clause, une formulation ambiguë, mettre en place une négociation, ou une stratégie judiciaire. 

La ligne cendrée du Morbier, évocation de l’AOP

Qu’y a-t-il dans un nom ? Ce que nous nommons Morbier, sous un autre nom, sentirait aussi bon.

Dans la lignée de la Juliette de Shakespeare, trois magistrates de la Cour d’appel de Paris ont décidé le 18 novembre dernier que la reproduction de la caractéristique distinctive du Morbier qu’est la raie centrale de couleur sombre alliée à la reprise de l’ensemble des caractéristiques de forme et d’apparence de ce fromage constitue l’évocation de la dénomination protégée « Morbier » et porte donc atteinte à cette AOP.

Cette décision de la Cour d’appel de Paris, dans une affaire qui oppose jurassiens et auvergnats depuis plusieurs années à propos du célèbre fromage Morbier, était très attendue.

Après Shakespeare, laissons-nous bercer par la poésie du cahier des charges annexé au décret n° 2011-441 du 20 avril 2011 relatif à l’AOC « Morbier » :

« Le goût est franc, avec des nuances lactiques, de caramel, de vanille, de fruits. En vieillissant, la palette aromatique s’enrichit de nuances torréfiées, épicées et végétales ».

Quant à la « raie noire centrale horizontale » très caractéristique de ce délicieux fromage, elle « est obtenue exclusivement par enduction manuelle de charbon végétal sur la face d’un des pains de caillé avant pressage. »

A l’origine, le fromage était produit par les fermiers en deux étapes. Un premier caillé était obtenu, on le protégeait en le recouvrant de cendre et quand on posait par-dessus le deuxième caillé, la cendre se retrouvait au milieu. Aujourd’hui, la raie noire est purement décorative puisque cette technique en deux étapes n’est plus en application depuis de nombreuses années ; la raie centrale en charbon végétal (neutre gustativement) ayant néanmoins été conservée comme un signe de reconnaissance.

Une fromagerie auvergnate, la Fromagère du Livradois, avait commencé en 1979 à commercialiser un Morbier avec sa raie noire caractéristique. En 2000 le Morbier devient une AOP réservée aux producteurs du Jura. L’AOP est enregistrée en 2002 avec une période transitoire de 5 ans pour les producteurs qui avaient précédemment utilisé la dénomination Morbier.

A l’issue de cette période transitoire, la fromagerie auvergnate cesse d’utiliser en France l’appellation Morbier mais continue à vendre un fromage Montboissié pourvu d’une raie noire.

Le Syndicat interprofessionnel de défense du fromage Morbier voit rouge (certains diraient noir) et assigne la fromagerie en 2013. Il est débouté par le TGI de Paris et la cour d’appel confirme en considérant que la règlementation sur les AOP « ne vise pas à protéger l’apparence d’un produit […] mais sa dénomination ». Elle condamne même le Syndicat à payer des dommages-intérêts pour procédure abusive.

Le Syndicat ne se décourage pas et saisit la Cour de cassation qui pose une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union Européenne, puisque la réglementation sur les AOP a été harmonisée au niveau de l’UE par les règlements n° 510/2006 et 1151/2012. Le vent tourne alors en faveur des jurassiens, lorsque les juges européens énoncent le 17 décembre 2020 que les règlements n° 510/2006 et 1151/2012 « doivent être interprétés en ce sens qu’ils interdisent la reproduction de la forme ou de l’apparence caractérisant un produit couvert par une dénomination enregistrée lorsque cette reproduction est susceptible d’amener le consommateur à croire que le produit est couvert par cette dénomination enregistrée », en précisant qu’il faut se référer au « consommateur européen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé ».

Quelques mois plus tard, la Cour de cassation en tire les conséquences en cassant l’arrêt de la Cour d’appel de Paris et l’affaire revient devant cette cour pour être rejugée.

Les deux parties produisent des sondages analysant la réaction des consommateurs de différents pays européens devant des photographies des deux fromages et cette fois, la cour considère que « la reproduction de la caractéristique distinctive du Morbier qu’est la raie centrale de couleur sombre, alliée à la reprise de l’ensemble des caractéristiques de forme et d’apparence du fromage d’appellation d’origine, constitue l’évocation de la dénomination Morbier en ce que le consommateur en présence du fromage Montboissié est amené à avoir à l’esprit, comme image de référence, le fromage d’appellation d’origine Morbier. »

La fromagerie auvergnate est donc condamnée à payer des dommages-intérêts et à cesser de commercialiser ce fromage qui n’aurait jamais pu bénéficier de l’AOP puisque produit en dehors de l’aire géographique définie dans le cahier des charges, à partir de lait pasteurisé (alors que le Morbier est un fromage au lait cru) et dont la raie noire centrale était obtenue en utilisant du polyphénol de raisin pour, selon la fromagerie, se conformer à la législation américaine.

La bataille judiciaire n’est pas forcément terminée mais cette décision est dans la tendance actuelle au renforcement de la protection des AOP, tout comme la décision Chapanillo que nous avions eu l’occasion de commenter.

CJUE :  Consentement et droit à l’effacement de l’abonné quant à la publication de ses coordonnées dans l’annuaire d’un opérateur de télécommunications

Dans une décision du 27 octobre (aff. C‑129/21), la Cour de justice de l’Union européenne a précisé les obligations des opérateurs en matière de consentement et d’opposition relatifs aux annuaires et services de renseignement.

Contexte légal

La Directive Vie Privé et Communication Electroniques, contient un certain nombre de dispositions relatives aux annuaires et services de renseignement des opérateurs de télécommunications, accessibles publiquement.

A ce titre notamment, les États membre de l’UE veillent à ce que les abonnés aient la possibilité de décider si les données personnelles les concernant, et lesquelles de ces données, doivent figurer dans un annuaire public.

La directive renvoi au Règlement Général sur la Protection des Données « RGPD » pour l’appréciation du consentement.

Contexte de l’affaire

Proximus, un fournisseur de services de télécommunications en Belgique, fournit également des annuaires téléphoniques et des services de renseignements téléphoniques accessibles au public qui contiennent le nom, l’adresse et le numéro de téléphone des abonnés des différents fournisseurs de services téléphoniques accessibles au public.

Les coordonnées de ces abonnés sont communiquées régulièrement à Proximus par les opérateurs. Proximus, de son côté, transmet les coordonnées de ses abonnés à d’autres fournisseurs d’annuaires.

Un abonné, qui n’avait pas donné son consentement à la publication de ses coordonnés, a introduit une action contre Proximus afin de ne plus apparaitre dans l’annuaire de Proximus, ni dans les annuaires tiers.

Décision

La Cour de justice européenne a jugé que :

  • L’abonné d’un opérateur de services téléphoniques doit avoir donné son consentement « libre, spécifique, éclairée et univoque » (selon la définition du consentement dans le RGPD) pour que ses données personnelles puissent figurer dans un annuaire téléphonique ou des services de renseignement téléphonique. 
  • Une demande de l’abonné de ne plus figurer dans un tel annuaire ainsi que des services de renseignements téléphoniques accessibles au public constitue un recours au « droit à l’effacement ».
  • Une autorité de contrôle nationale peut exiger que le fournisseur d’annuaires prenne les mesures techniques et organisationnelles appropriées pour informer l’opérateur de services téléphoniques qui lui a communiqué les données de son abonné, ainsi que les autres fournisseurs d’annuaires auxquels il a fourni de telles données, du retrait du consentement de cet abonné.

RAPPEL : Webinar – Gérer vos contrats par temps de crise : imprévision et force majeure

Après le succès de la table ronde organisée au cabinet Squire Patton Boggs le 9 novembre, nous vous proposons de revenir sur les sujets au combien actuels de la gestion des contrats par temps de crise, imprévision et force majeure, au cours d’un webinar :

jeudi 8 décembre 2022 à 17h

Animé par Antoine Adeline et Catherine Muyl, cet échange sera l’occasion d’y voir plus clair sur la stratégie à adopter pour anticiper l’imprévisible, renégocier, sortir d’un contrat devenu excessivement onéreux ou impossible à exécuter.

Pour vous inscrire, veuillez adresser un email à

mbox-larevue@squirepb.com

La CNIL rappelle les règles s’appliquant aux transferts de fichiers clients

À la suite d’une décision de sanction en novembre 2022, relative à l’utilisation à des fins de prospections par email, d’un fichier acheté à un data broker, la CNIL a jugé utile de rappeler le 5 décembre 2022 les règles s’appliquant aux transferts de fichier clients ou prospects.

L’acquisition de tels fichiers permet à l’acquéreur de disposer de coordonnées dans le but de réaliser, le plus souvent, des opérations de prospection commerciale. Parce qu’un tel fichier contient des données personnelles, sa transmission ne peut se faire que sous réserve de respecter le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD).

Obligations concernant le fichier

Seuls les fichiers qui ont été constitués dès le départ dans le respect de la réglementation peuvent faire l’objet d’une vente ou d’un transfert.

Le fichier ne doit contenir que les données des clients actifs. En application des recommandations de la CNIL, les données peuvent être conservées jusqu’à 3 ans après la fin de la relation commerciale (ou du dernier contact).  Les données des clients qui ne sont conservées qu’à des fins administratives (comptabilité, contentieux, etc.) ne devront pas être transmises.

Ne peuvent pas être transmises les données des clients (i) qui se sont opposés à leur transmission à des fins de prospection par voie postale ou téléphonique et/ou (ii)  qui n’ont pas consenti à la transmission des données à des fins de prospection par voie électronique. 

Obligations relatives à la transmission

Les conditions de transmission et de remise des données entre le vendeur et l’acquéreur devront s’effectuer de façon à garantir la sécurité et la confidentialité des données.

Obligation à la charge de l’acquéreur d’un fichier

L’acquéreur d’un fichier doit :

  • Informer les personnes concernées :
    • L’information doit être communiquée dès que possible (notamment lors du 1er contact avec la personne concernée) et, au plus tard, dans un délai d’un mois, sauf si les personnes ont déjà reçu les informations nécessaires.
    • Cette information devra notamment comporter la source des données, c’est-à-dire le nom de la société à l’origine de la vente du fichier client.
  • Vérifier l’existence d’un consentement à la prospection électroniques et être en mesure de démontrer qu’il dispose de leur consentement éclairé. Deux situations peuvent être distinguées :
    • Au moment de la collecte du consentement, l’identité de l’acquéreur figurait déjà dans la liste des sociétés auxquelles les données seraient transmises à des fins de prospection par voie électronique, et dans ce cas, l’acquéreur peut démarcher directement les personnes ayant consenti à la transmission de leurs données à ces fins.
    • L’identité de l’acquéreur n’était pas connue, et celui doit recueillir lui-même, le consentement des personnes concernées avant toute action marketing.
  • Lors de chaque communication publicitaire, permettre aux personnes d’exprimer leur refus de recevoir de nouvelles sollicitations.
  • Respecter l’ensemble des obligations imposées par le RGPD (durées de conservation des données, sécurité des données, respect du droit d’accès, du droit à l’effacement, etc.)

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La décision de sanction de la CNIL en novembre 2022 relève le non-respect d’un certain nombre des règles ci-dessus, ainsi que l’absence d’audit par l’acquéreur des méthodes du data broker. Le montant élevé de la sanction (600K euros) démontre l’importance qu’elle accorde à ce type de sujets.

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Comment bien rédiger et négocier vos clauses de force majeure ?

Depuis 2016, la force majeure est codifiée à l’article 1218 du code civil mais les parties peuvent aménager les règles légales avec des clauses de force majeure. Voici nos conseils pour bien rédiger et négocier ces clauses, notamment à la lumière (électrique) de la récente affaire TDE c/ EDF.

Quand a-t-on intérêt à insérer une clause de force majeure ?

Tout dépend de quel côté on se trouve.

Celui qui va fournir la prestation principale a intérêt à insérer une clause de force majeure car l’étude de la jurisprudence montre qu’il n’est pas facile de convaincre les juges de l’existence d’une force majeure excusant l’inexécution.

Avant la pandémie de Covid, la jurisprudence considérait que les épidémies de grippe H1N1, de Chikungunya ou de Dengue ne constituaient pas des événements de force majeure car elles n’étaient soit pas imprévisibles dans certaines régions du monde, soit pas insurmontables, les symptômes pouvant être traités relativement facilement (par des antalgiques pour le Chikungunya par exemple). On voit donc bien l’intérêt d’une clause qui va lister des événements que les parties s’accordent à considérer comme des événements de force majeure.

Encore faut-il que la formule utilisée soit claire sur le fait que la définition légale est écartée au profit de la définition contractuelle. On pourra par exemple indiquer que : « Les parties conviennent que nonobstant les conditions de l’article 1218 du code civil, les événements suivants constitueront d’un commun accord des événements de force majeure : … »

En revanche, la partie qui est bénéficiaire de la prestation, celle dont l’obligation essentielle est de payer, aura plutôt intérêt à se reposer sur la définition légale de la force majeure. A cet égard, la Cour de cassation a rendu un arrêt de principe en 2014 selon lequel « le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure » (Cass. Com. 16 septembre 2014, 13-20.306).

Si le cocontractant insiste pour conserver sa clause de force majeure, que peut-on tenter de négocier ? Dans un contrat de fourniture par exemple, si le fournisseur appartient à un groupe disposant de plusieurs sites de production, l’acheteur peut essayer de négocier que :

« Ne constituera pas un cas de force majeure un événement affectant l’usine qui devait fournir les produits, s’il existe au sein du groupe du vendeur une autre usine susceptible de fournir ces mêmes produits, le vendeur s’engageant à prendre en charge les éventuels surcoûts en résultant.»

Un récent contentieux relatif au prix de l’électricité a donné aux juges l’occasion de se pencher sur une clause permettant d’invoquer relativement facilement la force majeure. Total Direct Energie (TDE) avait ainsi conclu avec EDF un contrat l’obligeant à acheter une certaine quantité d’électricité produite dans les centrales nucléaires pendant une année à un prix fixé dans le contrat. Or, les mesures de confinement ordonnées par le gouvernement pour tenter d’enrayer la pandémie de Covid 19 a entraîné la fermeture de nombreux établissements, une chute importante de la consommation d’électricité et donc une chute importante des prix. TDE, qui s’est retrouvée devoir vendre cette électricité à perte (21€ le Mwh acheté 42), a donc invoqué, pour obtenir la suspension du contrat, la force majeure qui était définie comme « un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des parties dans des conditions raisonnables ».

Devant le refus d’EDF, TDE a saisi le juge des référés du Tribunal de commerce de Paris en soutenant que devoir acheter l’électricité à un prix trop élevé l’empêchait d’exécuter son contrat dans « des conditions raisonnables ».  EDF soutenait pour sa part que la fluctuation des prix du marché ne constituait pas un événement de force majeure. TDE a obtenu gain de cause devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, la cour d’appel puis la cour de cassation (TC Paris, 20 mai 2020, n°2020016-407 ; CA Paris, 28 juillet 2020, RG n° 20/06689 ; Cass. Com. 11 mai 2022, 20-20.622).

La partie qui est susceptible de vouloir invoquer la clause de force majeure peut donc avoir intérêt à introduire dans la définition contractuelle de la force majeure une référence à des « conditions raisonnables ».

Faut-il imposer une obligation pour la partie soumise à la force majeure d’informer l’autre?

Si l’article 1218 du code civil ne prévoit aucune obligation de notification, les parties doivent exécuter le contrat de bonne foi et on peut considérer que la partie qui rencontre des difficultés affectant sa capacité à remplir son obligation doit en informer son cocontractant.

Si la clause prévoit une obligation d’information, il faudra en principe l’enfermer dans un délai. L’expérience montre que lorsque la force majeure est invoquée tardivement, c’est qu’en réalité elle constitue plus une excuse, au sens courant du terme, qu’une cause exonératoire au sens juridique. L’événement de force majeure est souvent brutal mais peut également résulter d’une situation qui se dégrade progressivement. Cela peut être le cas de conflits sociaux par exemple. A quel moment doit-on notifier ? Il n’est pas forcément évident de fixer un nombre de jours. D’où les formules habituelles telles que « à bref délai » ou « dans un délai raisonnable ».

Ainsi, dans l’affaire susvisée relative au prix de l’électricité, la clause de force majeure prévoyait une notification « dès connaissance de la survenance de l’événement ». Dans cette affaire, il existait une transparence des prix du fait des déclarations qui doivent être faites auprès de la CRE. Le moment où les prix de revente tombaient en-dessous du prix d’achat n’était donc pas trop difficile à déterminer.

Dans d’autres cas, la dégradation de la situation est progressive et il est plus difficile de déterminer le moment de bascule auquel l’exécution, déjà difficile, devient impossible. La partie qui doit fournir la prestation principale aura alors intérêt à prévoir que la notification doit intervenir « dès que possible à partir du moment où il est avéré que l’événement constitue un événement de force majeure ».

Il peut également être intéressant de préciser que la partie qui notifie la survenance de la force majeure doit « dans la mesure du possible » fournir « une estimation, à titre indicatif, de l’étendue et de la durée probable de cet événement. » C’est ce que prévoyait la clause du contrat type invoquée par TDE dans l’affaire du prix de l’électricité.

On peut aussi rappeler le principe selon lequel la partie qui invoque la force majeure doit en établir la preuve, en précisant que « la partie souhaitant se prévaloir d’un événement de force majeure devra fournir dans les X jours de la notification de l’événement les documents établissant la réalité et l’étendue dudit événement. »

Faut-il encadrer les conséquences de la force majeure ?

En l’absence de clause spécifique, si l’empêchement est temporaire, le contrat est simplement suspendu, mais si l’empêchement est définitif, le contrat est résilié. Par exception, un empêchement temporaire peut permettre la résiliation si le retard qui en résulterait le justifiait.

Dans certains cas, il peut y avoir débat sur le point de savoir si l’empêchement est ou non définitif.

Par ailleurs, il n’est jamais simple de faire admettre à un client qu’on ne va pas pouvoir tenir ses promesses, ni de se retrouver dans une situation dans laquelle le contrat est suspendu sans visibilité sur sa reprise.

D’où l’intérêt de la clause qui prévoit que si l’événement de force majeure perdure au-delà d’une certaine durée, la partie empêchée ou son cocontractant pourra le résilier.

Ainsi, dans l’affaire du prix de l’électricité, le contrat cadre prévoyait la résiliation automatique du contrat si sa suspension perdurait au-delà de deux mois.

Les juges ont constaté que les formes prévues par la clause avaient bien été respectées (notification et résiliation après un certain délai) et qu’EDF ne pouvait donc s’opposer aux effets prévus qu’à la condition de démontrer, avec l’évidence requise en référé, qu’en réalité, il n’y avait pas événement de force majeure.

Les juges ont également relevé le caractère automatique du dispositif prévu avec, notamment, l’utilisation de l’expression « de plein droit ».

A noter que depuis ce contentieux, le contrat cadre a été modifié par arrêté, avec suppression de la formule sur les « conditions raisonnables », laquelle avait été à l’origine insérée par EDF, mais qui s’était paradoxalement retournée contre elle. Preuve que dans ce domaine comme dans d’autres, la clause idéale n’existe pas…

Rappel : nous organisons un webinar « Gérer vos contrats par temps de crise : imprévision et force majeure« , le 8 décembre à 17h, n’hésitez pas à vous inscrire.
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