Tout sur les clauses d’exclusion d’un associé de SAS

Les statuts des sociétés par actions simplifiées (« SAS ») peuvent prévoir une clause d’exclusion, qui permet d’exclure de la société l’un de ses associés. La mise en œuvre de cette exclusion se traduit par le rachat des actions de l’associé exclu. Il convient d’être rigoureux dans la rédaction et dans l’adoption d’une telle clause, soumise aux règles de droit commun des sociétés, ainsi qu’aux règles spéciales applicables aux SAS. A défaut de vigilance, l’adoption, la modification ou l’exclusion prononcée sur le fondement d’une telle clause pourraient être contestées en justice.

Ajout ou modification de la clause d’exclusion

L’accord des associés à l’unanimité était auparavant requis pour l’adoption ou la modification des clauses d’exclusion dans les statuts de SAS. Depuis la loi de simplification du droit des sociétés n° 2019-744 du 19 juillet 2019 (la « Loi Soilihi »), entrée en vigueur dans le sillage de la loi Pacte, ces clauses peuvent désormais être adoptées ou modifiées « par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts » (article L.227-19, alinéa 2 du Code de commerce).

Ce nouvel ajout a été perçu par une partie de la doctrine comme une mise en danger des actionnaires minoritaires de SAS, dont la place dans la société serait soumise au bon vouloir des actionnaires majoritaires.

Certains auteurs ont également rappelé le principe posé par l’article 1836 du Code civil, selon lequel il est interdit d’augmenter les engagements d’un associé sans son consentement. Cet argument permet de soutenir que l’adoption d’une clause d’exclusion (ou encore l’ajout d’un motif d’exclusion et/ou la révision des modalités de fixation du prix de rachat des actions de l’associé exclu) s’analyse en une augmentation des engagements des associés et devrait donc recueillir l’unanimité. Selon cette même logique, d’autres décisions plus avantageuses pour les actionnaires, telle que la suppression d’un motif d’exclusion par exemple, ne nécessiterait qu’un vote à la majorité prévue par les statuts. Bien que la jurisprudence ne se soit pas encore prononcée sur cette question, il semble cependant qu’en vertu du principe specialia generalibus derogant, l’article 1836 du Code civil doive s’effacer devant l’article L.227-19 du Code de commerce applicable aux SAS.

Par ailleurs, il est envisageable que la loi ancienne survive pour les SAS constituées avant le 21 juillet 2019 (date d’entrée en vigueur de la Loi Soilihi) en vertu du principe de non-rétroactivité. Dans cette perspective, l’adoption de la clause à l’unanimité des associés serait toujours requise pour ces SAS.

Principe de validité de l’exclusion de l’associé

Aux termes de l’article L.227-16 du Code de commerce, un associé de SAS peut être tenu de céder ses actions. Dans ce cas, l’exclusion de l’associé et le rachat de ses droits sont licites, dès lors qu’une telle cession forcée est prévue par les statuts. Il en découle une validité de principe des clauses statutaires d’exclusion, et la loi laisse une grande liberté aux statuts pour en fixer les modalités. Toutefois, à peine de nullité de la décision d’exclusion prise sur son fondement, la clause statutaire d’exclusion doit comporter certains éléments.

En premier lieu, la clause d’exclusion doit préciser les motifs précis pouvant donner lieu à une exclusion. Ces motifs peuvent être variés, et peuvent être aussi bien objectifs que subjectifs : il peut s’agir de l’inexécution de l’obligation d’apport, la perte des qualités requises pour être associé, le changement de contrôle d’un associé personne morale, etc. Récemment, la Cour de cassation a constaté la validité de l’exclusion d’un associé de SAS pour avoir été absent à 4 assemblées générales annuelles successives, dans la mesure où les statuts mentionnaient « une absence répétée aux assemblées générales » parmi les motifs d’exclusion (Cass. com. 14 octobre 2020, n°18-19.181).

En outre, la clause doit précisément indiquer d’une part, l’organe habilité à statuer sur l’exclusion et d’autre part, les modalités de la procédure d’exclusion. A cet égard, la Cour de cassation impose le respect des droits du contradictoire (Cass. com. 20 mars 2012, n°11-10.855). Il est donc recommandé de prévoir également que l’intéressé sera convoqué en temps utile, et pourra présenter ses moyens de défense s’il le souhaite sur les faits qui lui sont reprochés.

Astuce : Afin d’éviter qu’un associé majoritaire ne puisse faire obstacle à la décision d’exclusion envisagée à son encontre, il est possible de choisir dans les statuts un autre organe que la collectivité des associés pour prendre la décision d’exclusion (tel que le Président par exemple).

Enfin, en vertu de l’article L.227-16 du Code de commerce, il est possible de suspendre les droits non pécuniaires de l’associé tant qu’il n’a pas procédé à la cession effective de ses actions. Ces droits non pécuniaires sont le droit à l’information et le droit de vote. Le droit de participer aux décisions collectives peut également être suspendu, par dérogation à l’article 1844 du Code civil qui dispose que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives. Le Comité juridique de l’ANSA considère qu’à défaut de disposition statutaire contraire, la suspension du droit de participer aux décisions collectives est immédiate (Décision du Comité juridique de l’ANSA n°12-055 du 5 septembre 2012).

Prix de rachat des actions

Lorsque l’associé est exclu, il doit céder les actions qu’il détient dans le capital de la société. Ce rachat entraîne la perte de la qualité d’associé (Cass. 3ème civ. 9 décembre 1998, n°97-10.478). Il n’y a pas d’obligation de stipuler dans les statuts un prix de rachat des actions de l’associé exclu. Il est cependant fortement conseillé de prévoir ce prix, dans la mesure où si les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord, l’article L.227-18 du Code de commerce prévoit qu’il sera fixé unilatéralement par un expert. Cet expert sera désigné d’un commun accord des parties et à défaut, par jugement du Tribunal judiciaire ou du Tribunal de commerce compétent, conformément à l’article 1843-4 du Code civil. L’expert évaluera ce prix en fonction de modalités de détermination contenues soit dans les statuts, soit dans « toute convention liant les parties ». Dans le silence des statuts sur la date à laquelle les titres doivent être évalués, ce prix sera fixé par l’expert à la date la plus proche du rachat – et non à la date de l’exclusion de l’associé (Cass. com. 16 septembre 2014, n°13-17.807).

Pour éviter cet aléa, il est préférable de prévoir un prix de rachat des actions, déterminé ou déterminable précisément, dans la clause statutaire d’exclusion. Les statuts devraient également prévoir un délai dans lequel l’associé exclu doit céder ses actions, pour éviter de laisser un associé prisonnier de ses titres.

Les actions de l’associé exclu peuvent être rachetées par le(s) autre(s) associé(s), par un tiers ou par la société elle-même. Lorsque les actions sont rachetées par la société, celle-ci est tenue de les céder dans un délai de six (6) mois, ou de les annuler en procédant à une réduction de son capital social non motivée par des pertes (article L.227-18 du Code de commerce).

Mise en œuvre de la procédure d’exclusion

L’associé visé par l’exclusion doit être convoqué à participer à la décision collective statuant sur son exclusion (si l’organe choisi pour la prononcer est la collectivité des associés) et doit pouvoir prendre part au vote. En effet, une clause statutaire d’exclusion prévoyant l’interdiction pour l’associé dont l’exclusion est envisagée de participer à la réunion ou à prendre part au vote est réputée non écrite dans sa totalité, sur le fondement de l’article 1844-10 du Code civil (Cass. com. 9 juillet 2013, n°11-27.235).

En conséquence, l’exclusion prononcée en application d’une telle clause est nulle, quand bien même en pratique, l’associé aurait été invité à participer au vote (Cass. com. 6 mai 2014, n°13-14.960). L’exclusion de l’associé ne peut donc pas être prononcée tant que les statuts n’auront pas été modifiés en vue d’écarter l’interdiction de participer à l’assembler ou de voter.

Focus : Dans les sociétés à capital variable, si les statuts peuvent prévoir que l’assemblée générale statue sur l’exclusion à la majorité requise pour la modification des statuts (article L.231-6 du Code de commerce), cette décision ne peut résulter que d’une décision de l’assemblée générale extraordinaire.

Par ailleurs, l’exclusion ne doit pas aboutir à porter le capital souscrit à un niveau inférieur au capital plancher. Dans un tel cas, la société devra diminuer le capital plancher préalablement à l’exclusion.

Contestation de l’exclusion

L’exclusion de l’associé pourrait tout d’abord être contestée sur le fondement de l’abus de majorité. Pour rappel, l’abus de majorité est caractérisé lorsque d’une part, la décision prise est contraire à l’intérêt social et d’autre part, lorsqu’elle est prise dans l’unique but de favoriser les associés majoritaires au détriment des associés minoritaires. Une décision prise par abus de majorité est sanctionnée par la nullité. Si un associé majoritaire tentait d’introduire une clause d’exclusion prévoyant un motif d’exclusion à destination d’un associé minoritaire qu’il souhaiterait voir exclu, ou encore un prix de rachat lésionnaire, une telle décision serait légitimement susceptible d’annulation par le juge. En outre, il faudrait que l’associé majoritaire soit en mesure de prouver l’intérêt social qui permettraient de justifier de telles introductions afin de pouvoir éviter la sanction de la nullité.

S’agissant du non-respect du principe du contradictoire, la violation de ce principe n’est sanctionnée que par des dommages et intérêts. L’associé ne peut donc pas contester la validité de la mesure d’exclusion sur ce fondement.

Enfin, il ressort des règles énoncées supra que différents autres moyens de contestations d’une exclusion peuvent être argués, en fonction du cas d’espèce, tels qu’une exclusion prononcée pour un motif non prévu par les statuts, des statuts qui interdiraient à l’associé visé par une procédure d’exclusion de participer à la décision collective ou de voter, une clause statutaire d’exclusion qui n’aurait pas été régulièrement adoptée (conditions de quorum et de majorité) et enfin, dans une SAS à capital variable, si la décision d’exclusion a été prise par tout autre organe social que l’assemblée générale extraordinaire.

 

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Du nouveau pour les pièces détachées auto

La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 vient réduire la protection des pièces détachées par le droit des dessins et modèles et le droit d’auteur.

Comment les pièces détachées sont-elles aujourd’hui protégées par la propriété intellectuelle et qu’est-ce qui va changer au 1er janvier 2023 ?

Pièces automobiles et propriété intellectuelle : état des lieux

  • Les marques

Les quatre anneaux d’Audi, la paire d’ailes de Bentley, le cheval de Ferrari, le taureau de Lamborghini… La marque automobile remplit indiscutablement son rôle de signe distinctif. D’ailleurs, selon le classement 2021 des 100 marques les plus puissantes toutes activités confondues, révélé il y a quelques mois par Interbrand,  quatre marques du secteur automobile figurent au top 20 : Toyota, Mercedes-Benz, BMW et Tesla.[1]

A. Les règles spécifiques aux pièces détachées

Il est essentiel pour les fabricants de pièces détachées de pouvoir indiquer sur quel véhicule leurs pièces peuvent être montées. Or, l’apposition de la marque sans l’autorisation du titulaire constitue potentiellement une contrefaçon. Les constructeurs auraient pu avoir là un moyen de se réserver le marché. La jurisprudence et le législateur ne l’ont pas permis et cela fait plusieurs décennies que les constructeurs ne peuvent plus guère interdire aux fabricants de pièces détachées d’apposer les marques des constructeurs sur les pièces ou leur emballage. Une exception leur a été accordée par le législateur lorsque l’usage de la marque « est nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée».[2]

B. Le risque de déchéance

Le titulaire d’une marque qui n’en fait pas un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans prend le risque de perdre ses droits si sa marque est attaquée en déchéance. Or, les modèles de voiture ont une durée de vie limitée. Ainsi, l’iconique Testarossa de Ferrari a été construite sur une période allant de 1984 à 1996. En 2015 un fabricant de jouets allemand attaque la marque en déchéance devant le tribunal régional de Düsseldorf. Ferrari fait alors valoir que même si elle ne vend plus de Testarossa neuves, elle continue à utiliser la marque pour d’autres activités : la revente d’automobiles d’occasion, la fourniture de services d’entretien et… la vente de pièces détachées. Le tribunal prononce la déchéance de la marque, Ferrari fait appel et les juges d’appel posent à la Cour de justice de l’Union européenne la question suivante : la vente de pièces de rechange peut-elle constituer une preuve valable de l’usage sérieux de l’ensemble des produits et services couverts par la marque ? Rappelant que l’appréciation de l’usage sérieux implique la prise en compte des usages et caractéristiques du marché, la Cour[3] répond que l’usage pour des pièces détachées est susceptible de constituer un usage sérieux pour l’ensemble des produits et services couverts par la marque automobile (tant que le consommateur associe cette marque à l’ensemble des produits et services visés).

Victoire donc pour Ferrari qui conserve sa marque Testarossa.

  • Les brevets

Le brevet joue un rôle majeur dans l’industrie automobile. Le top 10 du palmarès 2020 des principaux déposants de brevets dressé par l’Institut National de la Propriété Industrielle fait apparaître deux grands constructeurs : le Groupe PSA en première position avec 1239 demandes de brevets publiées et le Groupe Renault avec 483 demandes de brevets publiées.[4] Electrification de l’automobile, conception de nouveaux moteurs toujours plus performants, voitures connectées… l’innovation automobile mène de front plusieurs batailles. Mais qu’en est-il de la protection des pièces détachées par le brevet ? Les créations esthétiques étant expressément exclues du champ de protection, la pièce en question devra nécessairement présenter un caractère technique. On peut ainsi supposer qu’une pièce moteur remplira plus aisément les conditions de brevetabilité qu’une pièce de carrosserie ne présentant qu’une fonction ornementale. Mais l’innovation technique n’exclut pas forcément la nouveauté esthétique.

Ainsi, Tesla a récemment déposé aux Etats-Unis un brevet portant sur des « essuie-glaces laser »[5] qui ont vocation à évacuer les petites particules de poussière s’assemblant sur les surfaces vitrées des véhicules, voire sur les caméras et panneaux photovoltaïques qui équiperont les voitures du futur tels que son Cybertruck.[6] Une innovation technique qui constituera aussi très probablement une nouveauté esthétique.

  • Les dessins et modèles

L’automobile n’est pas seulement jugée pour la puissance de son moteur, le confort de conduite et les nouvelles technologies qu’elle intègre. Elle a toujours cherché à séduire par ses lignes. La propriété intellectuelle permet de protéger un dessin ou modèle nouveau, lié à l’apparence d’un produit, et présentant un caractère propre. Les pièces automobiles, en tant qu’objets industriels ayant vocation à être assemblés en un produit complexe, ne sont protégeables au titre des dessins et modèles que lorsqu’elles sont visibles lors d’une utilisation normale du produit par l’utilisateur final, à l’exception de l’entretien, du service et de la réparation.[7] Sont donc exclues de cette protection les pièces qui ne sont pas visibles de l’extérieur du véhicule ou dans l’habitacle.

  • Le droit d’auteur

Lors des salons automobiles, les concept cars, véhicules futuristes et symboles de la créativité de l’industrie, attirent les foules.[8] La forme d’une voiture est protégée par le droit d’auteur dès lors qu’elle est originale. Mais qu’en est-il des pièces détachées ?

Une pièce détachée, malgré son caractère souvent utilitaire, peut remplir les conditions de protection dès lors que sa forme ne répond pas uniquement à des contraintes techniques.

Cap sur 2023 : victoire de la libre concurrence sur la propriété intellectuelle

Lequel de ces droits de propriété intellectuelle doit-on blâmer pour les inégalités constatées sur le marché des pièces de rechange ? On a vu que le droit des marques a accordé depuis longtemps une exception aux fabricants de pièces détachées. Dans un avis du 8 octobre 2012, l’Autorité de la concurrence, dénonçant un monopole des constructeurs, avait critiqué la protection des pièces visibles par le droit des dessins et modèles et le droit d’auteur et préconisé une modification du cadre législatif.[9]

Neuf années plus tard, la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets[10] répond à ce souhait en apportant des modifications au droit des dessins et modèles et au droit d’auteur qui entreront en vigueur le 1er janvier 2023.

  • Modification des règles sur les dessins et modèles

A compter de cette date, en application du nouvel article L.513-6 4° du Code de la propriété intellectuelle, les droits conférés par l’enregistrement d’un dessin ou modèle ne s’exercent pas à l’égard « d’actes visant à rendre leur apparence à un véhicule à moteur ou à une remorque au sens de l’article L.110-1 du code de la route et qui : a) portent sur des pièces relatives au vitrage ; b) ou sont réalisés par l’équipementier ayant fabriqué la pièce d’origine » (autrement appelés équipementiers de « première monte »).

Pour les autres pièces, le législateur s’attaque à la durée de protection par le droit des dessins et modèles. Aujourd’hui, l’enregistrement d’un dessin ou modèle produit ses effets pour une période de cinq ans, qui peut être prorogée par périodes de cinq ans jusqu’à un maximum de vingt-cinq ans. A compter du 1er janvier 2023, cette durée maximale de vingt-cinq ans sera réduite à dix ans pour les pièces visibles autres que celles relatives au vitrage et celles des équipementiers de première monte.

  • Modification des règles sur le droit d’auteur

A compter du 1er janvier 2023, dès lors que des pièces « destinées à rendre leur apparence initiale à un véhicule à moteur ou à une remorque, au sens de l’article L.110-1 du code de la route » seront divulguées, le titulaire des droits d’auteur sur lesdites pièces ne pourra interdire leur reproduction, leur utilisation et leur commercialisation.

Rappelons qu’une des pratiques courantes du secteur automobile est la présentation de nouveaux modèles lors de salons ouverts au public. Cette nouvelle disposition impliquerait donc que dès la présentation d’un nouveau modèle au public, les pièces visibles qui ne sont protégées que par leur originalité au titre du droit d’auteur pourraient être librement reproduites, utilisées et commercialisées par différents acteurs du marché secondaire des pièces de rechange.

On peine un peu à comprendre comment cette réforme, issue d’un amendement sénatorial, a trouvé sa place dans la loi de « lutte contre le dérèglement climatique ». En favorisant le marché des pièces détachées, on réduit l’impact climatique résultant de la fabrication des véhicules neufs, mais ces véhicules neufs sont dans la grande majorité des cas, beaucoup moins polluants que les modèles anciens.  Résultat des courses : retour au stand pour la propriété intellectuelle mais podium pour la libre concurrence plutôt que pour l’environnement.

 

Notre cabinet est très actif dans le domaine automobile et a récemment accompagné la société croate Rimac Automobili dans sa prise de contrôle de la prestigieuse marque Bugatti par la création de l’entreprise commune « Bugatti Rimac » détenue à 55% par le Groupe Rimac et à 45% par Porsche.

 

 

[1] https://interbrand.com/best-global-brands/

[2] Article L.713-6 3° du Code de la propriété intellectuelle

[3] CJUE, n°C-720/18, 22 octobre 2020

[4] https://www.inpi.fr/fr/nationales/palmares-2020-des-principaux-deposants-de-brevets-l-inpi

[5] L’Usine Nouvelle, « [L’industrie c’est fou] Tesla cherche à développer… des essuie-glaces laser », Valentin Hamon Beugin, 15 septembre 2021

[6] Ibid.

[7] Article L.511-5 du Code de la propriété intellectuelle

[8] Le Parisien, « Mondial de l’auto : les concepts cars, des machines à rêves », Erwan Benezet, 7 octobre 2018

[9] Avis n°12-A-21 du 8 octobre 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel des secteurs de la réparation et de l’entretien de véhicules et de la fabrication et de la distribution de pièces de rechange

[10] Loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets

La Cour de cassation adopte une vision extensive du secret professionnel de l’avocat à rebours de la tendance législative

Cass. crim. 26 janvier 2022, 17-87.359

Le 26 janvier 2022, la chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu un arrêt qui, relatif à l’étendue du secret professionnel, ne manquera pas d’intéresser les avocats, bien sûr, mais surtout les juristes qu’ils assistent.

A l’origine de cet arrêt, des opérations de visite et de saisies diligentées par les agents de l’Autorité de la Concurrence, dans les locaux d’une entreprise suspectée d’avoir participé à un systèmes d’ententes anticoncurrentielles.

Estimant le déroulement des opérations de visite et saisies irrégulier, l’entreprise a formé un recours devant le premier président de la cour d’appel de Paris qui, par ordonnance du 8 novembre 2014, a annulé la saisie de certains documents au motif que ceux-ci, reprenant une stratégie de défense mise en place par un cabinet d’avocats, étaient couverts par le secret professionnel de l’avocat[1].

Décidée à ne pas en rester là, l’Autorité de la concurrence a formé un pourvoi contre cette ordonnance.

Dans la mesure où « le pouvoir reconnu aux agents de l’Autorité de la concurrence par l’article L. 450-4 du code de commerce, de saisir des documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l’exercice des droits de la défense »[2], se posait la question de savoir si les documents dont la saisie avait été annulée étaient couverts par le secret professionnel.

En effet, en l’espèce, les documents saisis n’émanaient pas d’un avocat et n’étaient pas non plus destinés à un avocat : il s’agissait de courriels échangés entre les juristes de l’entreprise.  Or, l’article 66-5 alinéa 1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 prévoit que le secret professionnel couvre « […] les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, […] ». La définition paraît donc s’attacher à la qualité de l’auteur des documents, davantage qu’à la nature de leur contenu.

La Cour de cassation approuve pourtant le premier président d’avoir annulé la saisie des documents litigieux, estimant qu’il a valablement justifié sa décision en constatant « que les données confidentielles couvertes par le secret des correspondances échangées avec un avocat, et contenues dans les documents saisis, en constituaient l’objet essentiel ».

Cette vision extensive du secret professionnel assure une protection accrue du justiciable dans son recours à l’avocat, et s’inscrit à rebours d’une actualité législative menaçante pour le secret professionnel. Rappelons à cet égard que l’article 3 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire prévoit l’inopposabilité du secret professionnel concernant certaines infractions pénales.

A noter enfin, que dans le cadre du nouveau dispositif de contestation des saisies (futur article 56-1-1 du code de procédure pénale, applicable à compter du 1er mars 2022[3]), une personne faisant l’objet d’une opération de saisie peut s’opposer à la saisie des documents couverts par le secret professionnel. Cette décision devrait donc permettre aux juristes d’une entreprise contrôlée de mieux apprécier l’étendue des documents dont ils pourront contester la saisie.

 

[1] Paris, 8 novembre 2017, n° 14/13384, Dalloz actualité, 19 déc. 2017, obs. G. Deharo ; AJ pénal 2018. 49, obs. C. Mayoux ; D. avocats 2018. 74, obs. M. Bénichou.

[2] Cass. Crim. 24 avril 2013, décision n° 12-80.331

[3] Loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021, art. 3, 3°

 

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Distingué par Who’s Who Legal comme Thought Leader, José Feris, associé du département IDR de Squire Patton Boggs, partage ses réflexions sur les tendances marquantes de l’arbitrage international

José Féris représente des entreprises et des États dans des arbitrages commerciaux et des arbitrages d’investissement ; par ailleurs il siège comme arbitre et enseigne à Science Po. Ancien Secrétaire général adjoint de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, José a joué un rôle clé dans les révisions 2012 et 2017 du Règlement d’arbitrage de la CCI. Vice-président de la commission Arbitrage et ADR de la CCI et de l’Association d’arbitrage latino-américain, il co-dirige également la task-force de la CCI sur la corruption. Auparavant, il a travaillé auprès de la Cour internationale de justice de La Haye et du conseiller juridique du Président de la République dominicaine.

Dans une interview publiée en ligne par Who’s Who Legal , José fait part de son expérience et partage ses réflexions sur les tendances marquantes de l’arbitrage international.

 

Recognized as a Thought Leader by Who’s Who Legal, José Feris, a partner in Squire Patton Boggs’ International Dispute Resolution Practice, shares his thoughts on the major trends in international arbitration

José Feris represents companies and states in commercial and investment arbitrations, sits as arbitrator and teaches at Sciences Po. Former ICC Court deputy secretary general, José played a key role in the 2012 and 2017 ICC Rules reform. He is vice-chair of the ICC Arbitration and ADR Commission and Latin American Arbitration Association, and co-chairs the ICC task force on corruption. Previously, he worked for the International Court of Justice and the Legal Advisor of the President of the Dominican Republic.

In an interview by Who’s Who Legal, José shares his experience and his thoughts on the major trends in international arbitration.

 

Réforme du financement participatif : entre instauration d’un droit européen et adaptation du régime français existant

Initialement encadré par l’ordonnance n°2014-559 du 30 mai 2014, le régime applicable au financement participatif relevait d’une initiative nationale. Son fonctionnement reposait alors sur deux statuts, desquels dépendait le type de financement pouvant être proposé par la plateforme. Pour mémoire, on distinguait le statut de Conseillers en Investissements Participatifs (CIP) lesquels proposaient des financements sous la forme de souscription de titres financiers ou minibons[1], et celui d’Intermédiaires en Financement Participatif (IFP), lesquels proposaient des financements sous la forme de prêts (rémunérés ou non) ou de dons.

Cette réglementation à vocation à disparaitre, au moins en partie, au bénéfice d’une réglementation européenne composée d’une directive (Directive (UE) 2020/1504) d’ores et déjà transposée[2] et d’un règlement (Règlement (UE) 2020/1503) (le « Règlement »).

L’ordonnance n° 2021-1735 du 22 décembre 2021 (l’ « Ordonnance ») et le décret n° 2022‑110 du 1er février 2022 (le « Décret ») modernisant le cadre du financement participatif parachèvent en droit interne cette transition vers le nouveau cadre européen.

Dans un précédent article sur le sujet[3], nous évoquions les futures conséquences de cette nouvelle réglementation et notamment les zones d’ombres planant sur l’encadrement des activités exclues du champ d’application du Règlement, à savoir le financement participatif par le recours aux dons et aux prêts à titre gratuit ainsi que le financement des projets soutenant des activités non commerciales (les projets dits « sans profit »)[4], lesquels n’entrent pas dans le champ d’application du Règlement.

L’Ordonnance et le Décret apportent des clarifications, d’une part, en effectuant les aménagements nécessaires pour permettre l’application du régime européen, notamment, afin de préciser le mécanisme d’agrément pour l’obtention du nouveau statut de Prestataire de Services de Financement Participatif (PSFP) créé par le Règlement et, d’autre part, en adaptant le cadre national du financement participatif relatif aux activités demeurant hors du champ d’application du Règlement.

L’agrément des prestataires de services de financement participatif

Le Règlement consacre la liberté d’exercice des PSFP sur le marché unique par l’instauration d’un mécanisme d’agrément et de reconnaissance mutuelle – dit de « passeport européen ».

Conformément aux articles 12 et suivants du Règlement, la délivrance de l’agrément ainsi que les missions de contrôle et de surveillance incombent aux autorités nationales. Dans la continuité du contrôle des CIP assuré par l’Autorité des marchés financiers (AMF), l’Ordonnance charge cette dernière de l’ensemble de ces missions.

L’agrément demandé par le PSFP à l’AMF doit alors préciser son programme d’activité. Il s’agira, notamment, de déterminer quel(s) type(s) de service(s) le prestataire souhaite fournir, à savoir la facilitation de l’octroi de prêts onéreux (prêt avec intérêt ou prêt sans intérêt mais avec d’autres avantages financiers), le placement sans engagement ferme de valeurs mobilières, ou bien les deux. Le Décret prévoit que l’AMF dispose d’un délai de trois mois à compter de la réception du dossier complet de demande d’agrément pour notifier sa décision au demandeur, étant précisé que l’AMF est tenue d’évaluer la complétude du dossier dans un délai de vingt‑cinq jours ouvrables après réception de la demande. Le silence gardé à l’issue de ce délai de 3 mois par l’AMF vaut rejet de la demande.

Il faut néanmoins noter que, lorsque le programme d’activité couvre le service de facilitation de l’octroi de crédits, l’AMF doit, préalablement à la délivrance de l’agrément, solliciter l’avis conforme de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) qui dispose alors d’un délai de 2 mois pour répondre. Cette exigence fait écho au contrôle antérieur de l’ACPR sur les IFP. De la même manière, l’AMF sollicite l’ACPR pour qu’elle intervienne dans le contrôle et la surveillance des PSFP fournissant le service de facilitation de l’octroi de prêts.

A l’instar de leur prédécesseur, les PSFP – tant ceux agréés en France que ceux bénéficiant du passeport européen – sont autorisés à se livrer à des actes de démarchage bancaire ou financier sur le territoire français. En revanche, les PSFP sont uniquement soumis aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme au titre de leurs activités qui ne sont pas couvertes par le Règlement.

L’Ordonnance confirme également que les offres au public de titres financiers proposées par les PSFP ne sont pas soumises au Règlement Prospectus[5].

En même temps que l’Ordonnance supprime le statut de CIP et par ricochet, le régime des minibons, elle conserve et adapte celui des IFP. La nouvelle procédure d’agrément ne leur étant pas applicable, ceux-ci restent néanmoins toujours soumis à la procédure préalable d’inscription au registre unique des intermédiaires, mais voient en revanche leurs attributions modifiées.

La réglementation nationale des activités non couvertes au niveau européen

L’Ordonnance précise que les activités exclues du champ d’application du Règlement demeurent encadrées par le droit national. L’Ordonnance adapte ainsi le statut d’IFP en limitant leur activité d’intermédiation de financement aux seuls dons et crédits à titre gratuit lorsqu’il s’agit de financer des projets soutenant une activité commerciale. En effet, si les IFP pouvaient auparavant faciliter l’octroi de prêts à titre onéreux, cette activité, désormais régie par le droit européen, relève de la compétence des PSFP lorsqu’elle a vocation à permettre le financement de projets présentant un profit.

En revanche, lorsqu’il s’agit de mettre en relation des contributeurs ou investisseurs et porteurs de projets « sans-profit » en vue de l’obtention de crédits ou de dons, les IFP conservent sur le territoire français le monopole pour conduire cette activité, quel que soit le mode de financement, y compris à titre onéreux.

In fine, tant le financement des projets sans profit, que le financement participatif sous forme de dons et de prêts à titre gratuit, demeurent régis par le droit interne. Lorsqu’il se fait par le biais de crédits à titre onéreux, il convient de distinguer selon que le projet financé est commercial ou non afin de déterminer s’il relève de la compétence des PSFP ou des IFP.

À noter cependant, que le cumul des statuts d’IFP et PSFP est possible, mais uniquement pour les PSFP établis en France puisque l’une des conditions d’immatriculation d’un IFP à l’ORIAS est l’établissement d’une société commerciale sur le territoire français.

Par ailleurs, l’Ordonnance élargit les activités pouvant être exercées par les IFP en ajoutant à la définition de « projet » prévue à l’article L.548-1 du Code monétaire et financier les termes « un évènement ou le soutien d’une cause pour lequel un porteur de projet cherche un financement total ou partiel » ce qui permet de couvrir davantage de services, dont l’organisation de cagnottes en ligne. L’objectif de cette extension étant, notamment, de soumettre l’activité de cagnottes en ligne à la réglementation relative à lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme qui est d’ores et déjà applicable aux IFP. Pour autant, l’Ordonnance précise que les IFP seront exemptés de toutes obligations en la matière en ce qui concerne les projets portés par une même personne pour lesquels le total des montants cibles de financement ou le total des montants collectés n’excèdent pas 150 euros par période de six mois.

Enfin, l’Ordonnance adapte la réglementation antérieure afin de permettre à certains projets « sans profit » de bénéficier de financements sous la forme de titres financiers. Les PSFP sont, en effet, autorisés à exercer une partie de leur activité dans le cadre national puisque les nouveaux articles L.547-4 et seq. du Code monétaire et financier leur permettent d’exercer une activité de financement participatif sous forme de souscription de parts sociales pour les projets non couverts par le Règlement. L’article D. 547-3 du même code, modifié par le Décret, limite toutefois cette faculté aux offres de parts sociales de sociétés coopératives constituées sous la forme d’une société anonyme relevant de l’article 11 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération. Le cas échéant, le PSFP doit alors solliciter l’autorisation de l’AMF, soit lors de sa demande d’agrément de PSFP, soit à l’occasion d’une demande d’extension d’agrément ou encore par une demande distincte.

Dispositions transitoires

Applicable depuis le 10 novembre 2021, le Règlement a suscité de nombreuses interrogations pour les plateformes de financement participatif en vue de leur mise en conformité avec celui‑ci, auxquelles l’Ordonnance et le Décret permettent enfin de répondre en délimitant clairement les services de financement participatif relevant du droit européen et ceux qui demeurent soumis au droit français.

L’exercice des services couverts par le Règlement requiert donc désormais l’obtention d’un agrément. Toutefois, les CIP et IFP immatriculés avant le 10 novembre 2021 ainsi que les Prestataires de Services d’Investissement (PSI) fournissant le service de conseil en investissement et agréés avant cette même date pourront continuer d’exercer leurs activités conformément au droit antérieur jusqu’à l’obtention de leur agrément en qualité de PSFP et, dans tous les cas, jusqu’au 10 novembre 2022 au plus tard.

L’Ordonnance précise en outre que le règlement général de l’AMF peut prévoir des conditions d’octroi d’agrément simplifiées pour les CIP valablement immatriculés avant le 10 novembre 2020 ainsi que pour les PSI agréés avant cette date.

 

[1] Les prestataires de services d’investissement fournissant le service de conseil en investissement pouvaient également proposer de tels financements.

[2] Ordonnance n° 2021-738 du 9 juin 2021 portant transposition de la directive (UE) 2020/1504 du Parlement européen et du Conseil du 7 octobre 2020 modifiant la directive 2014/65/UE concernant les marchés d’instruments financiers

[3] Lire : https://larevue.squirepattonboggs.com/croudfeunding-a-leuropeenne-un-relais-pour-les-institutionnels.html

[4] A titre d’exemple, les projets menés par les collectivités territoriales, les établissements publics ou encore par les consommateurs

[5] Règlement 2017/1129/UE concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé

L’employeur peut céder à un tiers le droit au brevet sur une invention de mission : la Cour de cassation clarifie sa jurisprudence

Si une entreprise A cède des brevets sur des inventions de mission réalisées par ses salariés à une entreprise B qui ne reprend pas les contrats de travail, l’entreprise B peut valablement opposer cette cession aux salariés (et anciens salariés) de l’entreprise A. Par un arrêt du 5 janvier 2022, la Cour de cassation a clarifié ce principe car une ambiguïté résultait d’un arrêt qu’elle avait rendu en 2018 dans la même affaire.

Selon l’article L. 611-7, 1 du code de la propriété intellectuelle, le droit au brevet sur les inventions dites de mission (lorsque le salarié a été embauché pour faire du développement de produits ou se voit confier ponctuellement une mission de développement) appartient dès l’origine à l’employeur qui doit verser au salarié une rémunération supplémentaire. Ces règles méritent d’être rappelées car les praticiens que nous sommes constatent souvent qu’elles sont méconnues, en particulier pour ce qui concerne la rémunération supplémentaire.

Par un arrêt du 31 janvier 2018, la Cour de cassation avait critiqué la cour d’appel de Paris pour avoir rejeté les prétentions de l’ancien salarié contre le cessionnaire du brevet au motif que l’acquisition d’un brevet sur une invention de mission ne confère pas au cessionnaire la qualité d’ayant droit de l’employeur. Le cessionnaire doit-il avoir repris le contrat de travail initial du salarié pour pouvoir lui opposer les règles de l’article L. 611-7 du code de la propriété intellectuelle ?

La Cour de cassation répond par la négative: le cessionnaire du brevet peut parfaitement, même s’il n’est ni l’employeur ni son ayant droit, opposer au salarié le fait que l’invention objet du brevet ait été une invention de mission. Dans la mesure où l’employeur détenait le droit au brevet sur les inventions de mission dès l’origine, il faut simplement vérifier que la « chaîne des droits » sur le brevet est régulière.

La Cour ne remet toutefois pas en question ce qu’elle avait affirmé dans son arrêt de 2018, à savoir que l’obligation de verser une rémunération supplémentaire ne peut être invoquée qu’à l’encontre de l’employeur.

Pour résumer, le droit au titre est transféré au cessionnaire du brevet mais pas l’obligation de rémunérer l’inventeur salarié.

Cet arrêt met fin à un contentieux initié il y a plus de dix ans à propos d’un brevet portant sur un dispositif de détection des chutes des personnes. La chute étant l’une des premières causes de décès chez les plus de 65 ans, ces dispositifs de sécurité sont l’un des secteurs de la « silver economy » aujourd’hui sous les feux de l’actualité.

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