Pour enrayer la vacance commerciale et préserver la diversité commerciale des centres-villes, les communes peuvent préempter certains fonds, baux ou terrains. Un droit discret, mais aux effets concrets sur les opérations de cession portant sur les fonds de commerce et les baux commerciaux.

Alors que la vacance commerciale et le recul du commerce de proximité fragilisent de nombreux centres-villes, le droit de préemption commercial offre aux communes un outil d’intervention ciblé qui ne doit pas être négligé par les acteurs économiques dans le cadre de leurs opérations.

Instauré par la loi n°2005-882 du 2 août 2005 dite « Dutreil » en faveur des petites et moyennes entreprises et codifié aux articles L. 214-1 et suivants du Code de l’urbanisme, ce mécanisme permet aux collectivités ayant délimité un périmètre de sauvegarde sur leur commune de bénéficier d’un droit de préemption et ainsi de se substituer à l’acquéreur lors de la cession de certains actifs : fonds de commerce, baux commerciaux, ou terrains à usage commercial.

Comparable au droit de préemption urbain mais appliqué à des biens incorporels, ce dispositif impose une vigilance accrue à tous les acteurs impliqués dans des opérations immobilières ou capitalistiques sur des activités implantées en centre-ville et représente une contrainte certaine pour ces derniers qui peut les conduire à modifier la nature de l’opération envisagée afin de contourner légalement ce droit.

Ce droit, lorsqu’il est exercé, peut avoir des impacts significatifs sur le calendrier, la structuration, voire la faisabilité même de l’opération envisagée.

Afin d‘opter pour le montage juridique le plus approprié, les acteurs économiques doivent connaître le champ d’application de ce droit de préemption (1), les modalités de sa mise en œuvre (2) et les alternatives à l’application du droit de préemption commercial (3).

1. Identifier les opérations sujettes au droit de préemption commercial

Le champ d’application du droit de préemption commercial est à la fois ciblé et piégeux. Il suppose une lecture attentive des textes, une bonne connaissance des pratiques locales, et surtout une vigilance accrue dans la structuration des opérations.

En effet, il suffit d’une activation de ce droit par la commune pour déséquilibrer, retarder ou bloquer la réalisation d’un projet.

Premièrement, ce droit ne peut être activé que dans un périmètre spécifique – le « périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité » – institué par délibération motivée du conseil municipal. Ce périmètre ne peut être défini à la légère : il doit répondre à une situation de carence commerciale locale (vacances des cellules, monoactivité, disparition des commerces de bouche, etc.) et faire l’objet d’un avis préalable des chambres consulaires.

Deuxièmement, ce droit ne porte que sur des opérations ciblées.Le texte de l’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme est clair, il s’agit des : « […] aliénations à titre onéreux de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux. ». Ainsi que des : « […] aliénations à titre onéreux de terrains portant ou destinés à porter des commerces d’une surface de vente comprise entre 300 et 1 000 mètres carrés. »

Sont donc concernés :

  • les fonds de commerce et fonds artisanaux (à l’exclusion des fonds libéraux),
  • les baux commerciaux affectés à une activité réellement commerciale, (sont exclus les baux commerciaux consentis à des professions libérales),
  • les terrains portant ou destinés à porter un commerce de détail ou un ensemble commercial, dès lors que la surface de vente est comprise entre 300 et 1 000 m².

Le critère est celui du transfert de propriété. Les ventes, apports, échanges ou cessions sont concernés dès lors qu’il y a (i) un transfert de propriété à titre particulier d’un bien (ii) qui s’effectue à titre onéreux.

Dès lors, ce droit ne s’applique pas en cas de :

  • Création d’un fonds de commerce,
  • Reprise d’activité après cessation anticipée d’un bail précédent,
  • Conclusion d’un nouveau bail commercial,
  • Transmission universelle de patrimoine, telles que les fusions ou apports partiels d’actifs.
  • Mise en œuvre d’un plan de cession d’entreprise sauf le cas précis de la cession de gré à gré autorisée par le juge-commissaire dans une procédure de liquidation judiciaire.

Si le cadre du droit de préemption commercial semble ainsi défini, la variété des montages juridiques rencontrés en pratique entretient une certaine insécurité juridique pour les acteurs concernés.

C’est notamment le cas lorsqu’un fonds de commerce est cédé sans le droit au bail commercial. Cette configuration, soulève des doutes quant à l’application du droit de préemption commercial.

Ni les textes, ni la jurisprudence n’exigent que le bail soit inclus dans la vente du fonds de commerce pour que le droit de préemption soit applicable. Les articles L. 214-1 et R.  214-1 du Code de l’urbanisme visent la cession du fonds de commerce en elle-même, sans condition liée au bail. La jurisprudence précise que la cession du fonds ne signifie pas automatiquement celle du bail, sauf si le bail est indispensable à l’exploitation[1]. La doctrine considère qu’une vente de fonds sans bail est soumise au droit de préemption[2] car la vente d’un fonds peut modifier l’équilibre économique d’un quartier, peu importe la composition précise du fonds.

Aussi, en pratique dans cette situation, il sera vivement recommandé au vendeur d’un fonds de commerce excluant le droit au bail d’adresser une déclaration préalable à la mairie lorsque les conditions du dispositif sont réunies, faute de quoi l’opération pourrait être frappée de nullité[3].

2. Modalités de mise en œuvre et purge du droit de préemption commercial

L’information de la commune compétente passe par une déclaration préalable qui est l’équivalent, en la matière, de la déclaration d’intention d’aliéner en droit de préemption urbain. Il appartient au cédant, ou à son mandataire, de transmettre à la commune la déclaration au moyen d’un formulaire Cerfa sous peine de nullité du transfert de propriété.  

La commune dispose d’un délai de deux (2) mois pour formuler son intention de préempter, à partir de la réception de cette déclaration[4]. Sans réponse dans ce délai, elle est considérée comme renonçant à son droit.

Si la commune décide de préempter et de se substituer à l’acquéreur initial, elle doit motiver sa décision en précisant le bien visé, le prix proposé et la nature du projet. En effet, le Conseil d’État a précisé dans un arrêt du 15 décembre 2023[5] que les collectivités doivent justifier, au moment de la préemption, de l’existence d’un projet réel d’aménagement répondant à l’intérêt général.

En cas de mise en œuvre de ce droit, la commune s’oblige à revendre le bien dans un délai de deux (2) ans, ou trois (3) ans si elle met en place une location-gérance, à une entreprise commerciale ou artisanale qui assurera une activité utile au tissu économique local.

Les suites de la décision peuvent s’avérer contraignantes pour toutes les parties. Côté vendeur, la transaction initialement négociée est remplacée par une cession au profit de la commune, aux conditions fixées par la procédure[6]. Côté opérateurs privés, cette intervention peut déstabiliser le calendrier d’un projet, en modifier la structuration, voire en compromettre la faisabilité.

3. Les alternatives à l’application du droit de préemption commercial 

Afin de contourner l’exercice par la commune de son droit de préemption, il est tentant d’avoir recours à des montages juridiques ingénieux.

L’article L. 214-1 du Code de l’urbanisme ne concernant que les ventes à titre onéreux de fonds de commerce, baux ou terrains ; les opérations qui ne transmettent pas directement ces biens, peuvent constituer une alternative.

Par exemple, il est possible d’avoir recours à des opérations comme les fusions, cessions ou apports partiels d’actifs. Une technique fréquente est la vente des parts sociales de la société qui détient le fonds de commerce, plutôt que la vente du fonds lui-même.

Même si ces exceptions ne sont pas énoncées expressément dans les textes, elles sont admises et reconnues par la jurisprudence et la doctrine. En effet, il est considéré que :

  • Ces opérations portent sur la transmission d’un patrimoine dans son ensemble, et non la cession d’un bien spécifique à titre individuel. Il faut donc différencier une opération de fusion, scission ou apport partiel d’actifs d’une simple cession isolée d’un bail ou d’un fonds de commerce.
  • Ces opérations ne portent pas sur un transfert d’actif particulier mais sur un transfert de contrôle d’une personne morale.
  • L’objectif du droit de préemption est de préserver la diversité et de promouvoir le développement de l’activité commerciale et artisanale sur un territoire considéré. Or, la nature et l’ampleur des opérations de fusion, de scission et d’apports ayant pour objet final la continuité d’exploitation, l’exercice du droit de préemption ne se justifie pas dans de telles opérations.

Ainsi, le droit de préemption ne s’exerce pas lorsque le transfert du bail résulte d’une fusion, d’une scission ou d’un apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions puisque ces opérations s’analysent comme des échanges de droits sociaux et ne portent pas directement sur les actifs transmis.

Cependant, le choix de la nature de l’opération ne doit pas avoir pour objet de faire échec au droit de préemption institué au profit de la commune, sous peine de contestation par la commune qui souhaiterait mettre en œuvre son droit de préemption.

Pour identifier si les parties à l’opération ont commis une fraude à la loi entraînant la nullité absolue de l’acte, les juges se fondent sur un faisceau d’indices pour déterminer la volonté des parties.

Ainsi, il a été jugé qu’il s’agissait d’une fraude au droit de préemption dans un cas où des sociétés avaient d’abord notifié à la commune leur intention de céder un fonds de commerce, laquelle leur a signifié son intention d’exercer son droit de préemption, avant que les sociétés ne se rétractent et réalisent finalement la cession de la totalité des parts sociales de la société détentrice du fonds. (CA Lyon, 1re chambre civile B, 25 novembre 2014 – n° 12/05031).

L’intention des parties d’éluder ce droit de préemption s’affiche notamment très clairement et les juges font preuve de sévérité lorsque les parties décident de renoncer à une opération juridique après avoir été notifiées de la décision de préemption de la commune pour s’orienter vers un autre montage juridique exclu du champ d’application de ce droit.

Un second arrêt de la Cour administrative d’appel de Versailles a ensuite précisé que la renonciation à une opération de cession au profit d’une convention de résiliation anticipée, moyennant une indemnité équivalente au prix de la cession projetée, ne caractérisait pas une fraude au droit de préemption commercial de la commune (A contrario, CAA Versailles, 6e chambre, 29 août 2023 – n° 21VE01749).

En pratique, en présence d’opérations en droit des sociétés exclues du champ d’application du droit de préemption commercial et en l’absence d’envoi d’une déclaration d’intention d’aliéner par les parties, il sera vivement conseillé, pour éviter tout risque de nullité de l’opération, de s’assurer :

  • Que l’opération ait pour finalité la poursuite de l’activité commerciale,
  • Que dans la branche d’activité cédée il n’existe pas en réalité qu’un seul commerce,
  • Qu’il existe un intérêt particulier de réaliser une opération en droit des sociétés plutôt qu’une cession de fonds de commerce ou de bail autre que celui d’échapper au droit de préemption commercial.

Le risque de requalification judiciaire de l’opération est réel. Il est donc essentiel de faire preuve de prudence et de vigilance dans l’utilisation d’un montage contractuel, afin de s’assurer que la structuration retenue ne puisse être interprétée comme une manœuvre frauduleuse.

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Nos équipes sont à votre disposition pour répondre à vos interrogations, évaluer le potentiel assujettissement de votre projet au droit de préemption commercial ou vous accompagner vers la mise en œuvre pratique de ces dispositions.

[1] Cass. com., 17 déc. 1996, n° 94-18.981

[2] R.-N. Schütz, La purge du droit de préemption commercial, §10 Defrénois 15 juin 2009, p. 1109

[3] Article L. 214-1, alinéa 3 du Code de l’urbanisme

[4] Article L. 214-1, alinéa 4 du Code de l’urbanisme

[5] CE, 15 décembre 2023, n° 470167

[6] La procédure de rétrocession est organisée par les articles R. 214-11 à R. 214-16 du Code de l’urbanisme