L’opposabilité du rapport d’expertise judiciaire à l’assureur non présent lors des opérations

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans ASSURANCE

Cass. 3ème civ. 29 septembre 2016, pourvoi n° 15-16.342

Certaines questions, bien que tranchées, méritent parfois d’être à nouveau posées à la Cour de cassation avec l’espoir d’un revirement de jurisprudence. Cette tentative devant la 3ème chambre civile de la Cour de cassation n’aura toutefois pas porté ses fruits. Au contraire, c’est l’occasion pour la Cour de cassation de rappeler sa jurisprudence quant à l’opposabilité du rapport d’expertise judiciaire à l’assureur qui n’a pas participé aux opérations (Cass. 3ème civ. 29 septembre 2016, pourvoi n° 15-16.342).

Dans le cadre de son pourvoi, l’assureur faisait valoir que la Cour d’appel avait méconnu le principe de la contradiction en déclarant opposable un rapport d’expertise judiciaire alors qu’il n’avait pas été appelé à la procédure de référé à l’issue de laquelle l’expertise avait été ordonnée.

L’assureur s’est également inspiré de la décision de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 28 septembre 2012 (pourvoi n° 11-18.710) pour articuler son pourvoi. Aux termes de cette décision en effet, la Cour de cassation a considéré que le juge « ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l’une des parties ». L’assureur faisait également valoir que le rapport d’expertise judiciaire (à laquelle il n’a pas participé) « ne peut à soi seul constituer la preuve des manquements contractuels ».

La 3ème chambre de la Cour de cassation n’entend toutefois pas transposer la jurisprudence de la Chambre mixte à l’hypothèse d’un rapport d’expertise judiciaire (et non amiable) et confirme que :

« l’assureur, qui, en connaissance des résultats de l’expertise dont le but est d’établir la réalité et l’étendue de la responsabilité de son assuré qu’il garantit, a eu la possibilité d’en discuter les conclusions, ne peut, sauf s’il y a eu fraude à son encontre, soutenir qu’elle lui est inopposable ».

Elle s’associe ainsi aux autres chambres de la Cour de cassation (notamment, Cass. 2ème civ., 19  novembre 2009, pourvoi n° 08-19.082) dont la jurisprudence sur ce sujet est acquise.
Contact : stephanie.simon@squirepb.com

Recommandations de la CNIL sur les mots de passe

Par Stéphanie Faber, le Publié dans PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES

Délibération n° 2017-012 du 19 janvier 2017

La CNIL vient de publier des recommandations sur les mots de passe. Elle souhaite renforcer leur protection face à un certain nombre de risques. [1].

Exemples de risques liés à la gestion des mots de passe

La CNIL liste notamment : la simplicité du mot de passe ; l’écoute sur le réseau afin de collecter les mots de passe transmis ; la conservation en clair du mot de passe ; et la faiblesse des modalités de renouvellement du mot de passe en cas d’oubli (cas des questions « secrètes »).

L’authentification par mot de passe : longueur, complexité, mesures complémentaires

La CNIL recommande le choix d’un mot de passe complexe d’au moins 12 caractères (composé de majuscules de minuscules, de chiffres et de caractères spéciaux).

Des mesures complémentaires (restrictions, d’accès, collecte d’autres donnée, support détenu en propre par l’utilisateur) permettent de réduire la longueur et la complexité du mot de passe.

4 cas d’authentification par mot de passe sont identifiés par la CNIL dans ses recommandations.

Sécurisation de l’authentification

Quelles que soient les mesures mises en place, la fonction d’authentification doit être sûre : elle utilise un algorithme public réputé fort ; et sa mise en œuvre logicielle est exempte de vulnérabilité connue.

La conservation des mots de passe

Le mot de passe ne doit jamais être stocké en clair. Il doit être transformé au moyen d’une fonction cryptographique non-réversible et sûre, intégrant l’utilisation d’un sel ou d’une clé. (qui ne doit pas être stocké dans le même espace).

Le renouvellement du mot de passe

S’il nécessite l’intervention d’un administrateur, un mot de passe temporaire est attribué à la personne concernée qui devra le changer lors de sa première connexion.

S’il intervient de manière automatique : l’utilisateur doit être redirigé vers une interface dont la validité ne doit pas excéder 24 heures.

Si le renouvellement fait intervenir un ou plusieurs éléments supplémentaires (numéro de téléphone, adresse postale…) : ces éléments ne doivent pas être conservés dans le même espace de stockage et être conservés sous forme chiffrée à l’aide d’un algorithme public réputé fort; la personne doit être immédiatement informée de leur changement.

Que faire en cas de risque de compromission du mot de passe ?

Le responsable de traitement doit :
– notifier la personne concernée en cas de faille de sécurité, dans un délai n’excédant pas 72 heures ;
– imposer un changement de son mot de passe lors de la prochaine connexion ;
– recommander de veiller à changer ses mots de passe d’autres services.
Contact : stephanie.faber@squirepb.com

 

[1] https://www.cnil.fr/fr/authentification-par-mot-de-passe-les-mesures-de-securite-elementaires

Le G29 a publié son plan d’action 2017 pour la mise en œuvre du Règlement sur la protection des données personnelles (RGDP)

Par Stéphanie Faber, le Publié dans PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES

De nouvelles lignes directrices

Press release – Adoption of 2017 GDPR Action Plan

Le G29 annonce l’élaboration de lignes directrices venant préciser les mécanismes du RGPD, portant sur les sujets suivants:

– la certification et les traitements présentant un risque élevé ;
– les analyses d’impacts relatives à la protection des données ;
– les amendes administratives infligées en cas de violation du RGPD ;
– la mise en place et le fonctionnement du Comité Européen de la Protection des Données ;
– le guichet unique ;
– le consentement, le profilage et la transparence.

Les lignes directrices existantes sur les transferts de données aux États tiers et les notifications en cas de violation des données à caractère personnel seront mises à jour.

Tenue de consultations publiques

Un nouveau Fablab sera organisé les 5 et 6 avril 2017 pour consulter les représentants des entreprises et de la société civile et un workshop interactif sera organisé avec des homologues étrangers (non européens) les 18 et 19 mai 2017.

Les autorités nationales de protection des données personnelles conduiront également des consultations publiques dans leurs pays respectifs.
Contact : anne.baudequin@squirepb.com

La contractualisation du divorce par consentement mutuel

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans CONTENTIEUX – PROCEDURE

La loi de modernisation de la justice du 21ème siècle[1] a simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel en supprimant l’intervention du juge. Cette mesure est entrée en vigueur le 1er janvier 2017.

Le divorce par consentement mutuel auparavant se concrétisait par le dépôt, auprès du greffe du Tribunal qui fixait ensuite une audience devant le Juge aux Affaires Familiales :

– d’une convention qui formalisait l’accord des parties sur les conséquences du divorce (accompagnée le cas échéant de l’acte liquidatif du régime matrimonial), accord arrêté sur les conseils de l’avocat commun des époux ou des deux avocats respectifs des époux

– et d’une requête aux fins d’homologation de la convention.

Cette audience avait lieu en moyenne 3 mois après le dépôt de la requête et de la convention et le Juge aux Affaires Familiales, dans 99% des cas, homologuait la convention soumise par les époux après quelques minutes d’audience.

C’est donc à bon escient que l’utilité de cette homologation a été remise en question au regard de l’engorgement des tribunaux en la matière.

La loi du 18 novembre 2016 prévoit qu’à compter du 1er janvier 2017, l’accord des époux assistés chacun par un avocat soit constaté dans une convention prenant la forme d’un acte sous seing privé contresigné par les parties et leurs avocats et déposés au rang des minutes d’un notaire (articles 229-1 à 229-4 du Code Civil).

L’intervention du juge est désormais limitée à deux cas précisés dans le code, quand l’un des enfants des époux veut être entendu par le juge ou que l’un des époux se trouve sous un régime de protection (article 229-2 du Code Civil).

De multiples projets de réformes du divorce par consentement mutuel ont été évoqués et discutés. L’une des idées relativement persistantes avait été de se passer d’avocats. Ce n’est pas la solution qui a été choisie et il faut s’en réjouir, non pas parce que nous sommes avocats mais parce que cela va dans le sens de la protection des intérêts de la partie faible.

Toujours dans un souci de protection, il n’est plus possible pour les époux de se faire assister d’un avocat commun. Chacun d’eux doit être représenté par un avocat qui saura donc défendre ses intérêts dans la négociation des suites du divorce.

Une fois la convention arrêtée par les parties, leurs avocats adressent à chacun le projet par lettre recommandée avec AR. Les époux ont alors 15 jours pour se rétracter avant signature. Puis l’acte est déposé chez le notaire et c’est ce dépôt qui confère à la convention date certaine et partant force exécutoire. Le mariage est réputé dissous entre les époux à cette date.

Ce dépôt aux minutes du notaire pose quelques questions. Il est prévu à l’article 229-1 du Code civil que le notaire ne contrôle que les conditions de forme de la convention et le respect du délai de rétraction. Le notaire ne doit-il donc pas se prononcer en cas d’irrégularité au fond de la convention ? Quelle est sa responsabilité à ce titre ?

Ces questionnements n’intéressent pas le justiciable qui sera en tout état de cause protégé par la déontologie stricte de deux professions réglementées.

Cependant, la convention une fois qu’elle a acquis force exécutoire n’est pas purgée de tout vice comme elle l’était auparavant grâce à l’homologation. En effet, les vices du consentement entrainant la nullité de la convention pourraient être relevés pendant 5 ans encore après la signature de la convention. Quelle serait la portée de cette nullité ? Entrainerait-elle nécessairement la nullité du divorce lui-même ce qui pourrait avoir des conséquences graves pour les époux ? Il appartient bien évidemment aux avocats de s’assurer de l’absence de vice mais par définition un dol (par exemple la dissimulation d’informations pour inciter à conclure la convention) pourrait n’être révélé à l’époux trompé comme aux deux avocats qu’après la signature de la convention.

La question de la reconnaissance de la convention comme l’équivalent d’un jugement de divorce à l’étranger pose également question.

Cette nouvelle procédure doit cependant être considérée comme une avancée permettant aux époux de régler les conséquences de leur divorce sans l’intervention de la justice et dès lors plus sereinement. Si elle suscite encore des interrogations quant à sa mise en œuvre et surtout ses suites, on peut espérer qu’elles seront rapidement résolues par la pratique et la jurisprudence.

 

[1] et son Décret d’application n°2016-1907 en date du 28 décembre 2016

Tony Reed nommé à la tête du département Corporate pour la région EMEA

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans VIE DU CABINET

Tony Reed nommé à la tête du département Corporate pour la région EMEA Nous avons le plaisir d’annoncer que Tony Reed, associé du département Corporate, assure désormais la direction du département au sein de la zone EMEA, succédant ainsi à Jane Haxby qui prend en ce début d’année la tête de la firme au niveau européen. Tony Reed, qui est basé à Paris, travaillera aux côtés de Dan Berick et Stephen Chelberg, qui dirigent ce département au sein respectivement des zones Amérique et Asie-Pacifique.

 « Je suis ravi de reprendre le flambeau » a commenté Tony Reed, « Les prochaines années présenteront des opportunités et des défis considérables pour nos clients à travers le monde. Notre département, par sa solidité et sa diversité, est parfaitement taillé pour les accompagner. Le développement international de notre équipe a été porté ici dans la zone EMEA sous l’excellente impulsion de Jane. L’année dernière, nous avons eu de nouveaux associés et des promotions à Londres, Bruxelles, Francfort et Dubaï. 

Les perspectives sont prometteuses, avec toujours un fort courant de M&A, le plein essor du private equity et un haut niveau d’investissement dans les principales économies européennes en provenance en particulier des États-Unis et de la Chine. Nous avons aussi une offre prééminente en matière de gouvernement d’entreprise (nous avons participé à une importante conférence sur le sujet, l’an dernier, à Bratislava) et nous travaillons de plus en plus dans le domaine sophistiqué des investissements internationaux des family offices. »

Commentant la nomination de Tony Reed, Jane Haxby, managing partner de la firme au niveau européen, a ajouté : « Je travaille avec Tony depuis de nombreuses années et je sais qu’il continuera à développer avec succès nos activités au plan international aux côtés de ses homologues pour l’Amérique et l’Asie-Pacifique. C’est un praticien expérimenté et respecté du M&A, également compétent en droit anglais et français. Il a une compréhension approfondie des besoins des groupes multinationaux et une connaissance directe de nombre de secteurs industriels dans lesquels nous travaillons au quotidien. Je me réjouis à l’idée de continuer à travailler avec lui, dans ce nouveau rôle ».

Tony Reed a rejoint la firme en 1997 et a poursuivi sa carrière comme avocat en M&A à la City de Londres avant de rejoindre Paris en 2001. Qualifié pour exercer tant au Royaume-Uni qu’en France, Tony Reed a plus de 25 ans d’expérience comme avocat, au cours desquelles il a développé une compétence particulière dans l’accompagnement de groupes multinationaux dans leurs opérations stratégiques multijuridictionelles.

Le département Corporate de Squire Patton Boggs comprend plus de 370 avocats dans 46 pays. C’est l’une des équipes leader au plan international tant pour des opérations locales qu’internationales, notamment sur le mid-market, qu’il s’agisse de fusions-acquisitions, joint-ventures, private equity, ou offres publiques. L’équipe est également particulièrement reconnue dans certaines industries, telles que l’industrie chimique, l’énergie, les services financiers, le FinTech, les nouvelles technologies, la santé et les sciences de la vie, les media, la communication, la distribution ou encore les sports et loisirs.

 

« Les preuves fatiguent la vérité » (Le règlement des conflits à l’horizon 2050 : une conférence Pound à Paris, le 26 avril 2017)

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans EDITORIAL

Une série de conférences prestigieuses

Désireux de faire bouger les lignes, l’International Mediation Institute a mis en place depuis 2 ans une série de conférences, dites Global Pound Conferences (GPC), [1] dans 40 villes et 30 pays. Initié à Singapour en mars 2016, le cycle se clôturera à Londres en septembre prochain. La maison du barreau accueillera l’étape française, place Dauphine, le 26 avril[2]. Un événement à ne pas rater !

Sans tomber dans la démagogie anti-juridique ou judiciaire, ces conférences font un état des lieux ; elles permettent d’appréhender certains dysfonctionnements et l’inadéquation entre les besoins et l’offre de résolution des conflits. L’objectif est de favoriser l’accès à la justice en se projetant à l’horizon 2050. L’utilisation généralisée de tablettes numériques in situ permet des analyses partagées, interactives et en temps réel.

La Conférence de Paris a plusieurs ambitions : (1) Rassembler et faire dialoguer en bonne intelligence utilisateurs et professionnels de la résolution des conflits (avocats arbitragistes ou judiciaires, experts, médiateurs etc.) (2) Redonner son lustre et une juste place à la tradition civiliste, continentale, mais aussi francophone du droit international, [3] de l’arbitrage, du contentieux et des Modes Amiables de Règlement des Différends (3) Mettre en avant les atouts de Paris comme forum incontournable du règlement des conflits, largo sensu (4) Tirer les enseignements d’une recherche empirique grâce à la collecte d’informations de terrain, notamment sur les besoins des utilisateurs, afin de sortir d’un statu quo qui n’est pas satisfaisant. « La Justice doit être immobile, sinon sa balance vacille et il ne peut plus y avoir de jugement» (Kafka).

Le riche programme de la conférence de Paris

De nombreuses questions d’actualité seront abordées dans le cadre de deux 2 sessions plénières : (1) « La résolution des différends commerciaux: l’offre actuelle de solutions répond-elle aux besoins ? (2) Comment le processus de règlement des différends peut- il être amélioré ? ». [4]

Plusieurs ateliers permettront d’échanger sur des thèmes plus spécifiques : « L’emploi des modes alternatifs de règlement des différends par le juge judiciaire et administratif / L’opportunité d’une pratique arbitrale internationale plus inspirée des systèmes civilistes et ses conséquences pour Paris comme « place internationale d’arbitrage / Les enjeux de la digitalisation du règlement des différends / Les outils du management optimisé des différends / La résolution des différends entre intérêts publics et privés / La résolution des conflits dans le monde OHADA : quels outils aujourd’hui et demain ? / Le rôle de l’expert,  aujourd’hui et demain, dans la résolution des différends ».

Votre serviteur interviendra dans une table ronde consacrée à l’international : « Litiges internationaux – Arbitrage et Médiation : une combinaison efficace est-elle possible ? ». Signalons par ailleurs que la Chambre de Commerce Internationale (ADR) organise à l’Unesco, les 12 et 13 juin prochains, une conférence dite ‘ODR’ (Equal access to information & Justice- Online Dispute Résolution) qui s’annonce passionnante. [5]

Gare aux paradoxes et aux mauvais esprits ! « S’il fallait étudier toutes les lois, on n’aurait pas le temps de les transgresser » (Goethe) ; « Plus la justice deviendra bonne, plus les procès deviendront nombreux » (Charles Dumercy) ; « Pleitos tengas, y los ganes ! » [6] (Malédiction gitane).

Des enjeux majeurs

Sur les terrains micro comme macroéconomiques, le coût annuel des contentieux, estimé à plusieurs centaines de milliards de dollars, fragilise la compétitivité. Outre les coûts, les délais, la complexité, les aléas judiciaires sont des fléaux de moins en moins acceptés. Une révolution copernicienne est en cours ; Ce n’est plus à l’entreprise de ‘pester en justice’ dans les trous noirs des galaxies judiciaires, mais aux professionnels du droit de s’adapter, d’offrir aux justiciables des services efficients, cousus main. Au-delà de l’excellence technique, l’entreprise exige aujourd’hui de ses conseils une plus-value stratégique, laquelle implique, ab initio, un diagnostic pertinent du dossier. Inutile de se lancer dans une trépanation si le mal de crâne peut se soigner avec de l’aspirine. « Summum jus summa injuria ». Victor Hugo rappelle dans ‘Les Misérables’ que tout n’est pas dit quand un code a parlé ! « Mon but n’est pas de convaincre mon adversaire mais de m’unir à lui dans une vérité plus haute » disait Saint Thomas d’Aquin. Quatre siècles plus tard, moins angélique mais pragmatique, le Cardinal de Retz relevait qu’ « On est plus souvent dupé par la défiance que par la confiance ». La confiance, n’est-ce pas précisément le grand pari des Modes Amiables de Résolution des Différends ?!

À terme, les algorithmes, plateformes juridiques, l’intelligence artificielle, les robots avocats [7] (capables de parcourir 200 millions de pages en quelques secondes), l’expertise scientifique, les machines à juger vont-elles condamner les plaidoiries et l’éloquence judiciaire ? « Messieurs…Vous, doucement /ce que je sais le mieux, c’est mon commencement / Messieurs, quand je regarde avec exactitude / l’inconstance du monde et sa vicissitude / lorsque je vois, parmi tant d’hommes différents / pas une étoile fixe, et tant d’astres errants / quand je vois les césars, quand je vois leur fortune;/ quand je vois le soleil, et quand je vois la lune / quand je vois les états des Babiboniens / transférés des Serpans aux Nacédoniens / quand je vois les Lorrains, de l’état dépotique / passer au démocrite, et puis au monarchique / quand je vois le Japon …». [8] On connait la réponse géniale de l’Intimé qui déstabilise Petit-Jean : « Quand aura-il tout vu… ! ». Les ficelles du métier…

Le grand tsunami technologique, les métamorphoses de la loi du marché et du marché de la Loi, la débâcle normative ambiante n’emporteront pas l’ADN de l’avocat, son style, son talent oratoire, l’herméneutique, l’art d’accommoder les textes… En mars 2017 nous célébrerons le bicentenaire de la disparition du grand François de Callières, le brillant théoricien de la négociation dite raisonnée. [9] Son magnum opus, « De la manière de négocier avec les souverains » (1716), un classique de la négociation, de la diplomatie et du management, [10] reste trop mal connu en France. “In the middle of every difficulty lies opportunity (Albert Einstein).

Arbitrage, Contentieux, Négociation, Médiation ; chez Squire Patton Boggs “We practice what we preach” !

Ces derniers mois, nous avons eu le plaisir de vous accueillir nombreux dans le cadre de formations sur l’arbitrage d’investissements, la médiation, la gestion des contrats internationaux ou encore la réforme du droit des obligations. La réputation d’excellence de nos équipes d’arbitrage énergie ou d’arbitrage d’investissements n’est plus à faire. « La justice, c’est quand on gagne le procès » (Samuel Johnson). En 2015 l’American Lawyer Arbitration Scorecard  a classé Squire Patton Boggs parmi les 10 meilleurs cabinets d’arbitrage. Notre département International Dispute Resolution (IDR) compte 100 avocats. [11]  A Paris notre équipe IDR forte de 5 (bientôt 6) associés et 12 collaborateurs, est fière de piloter vos négociations, contentieux, arbitrages ou médiations.
Au-delà du contentieux, les 13 associés et 50 avocats de l’ensemble du bureau de Paris sont à votre service, conseillent, défendent, protègent et portent vos projets les plus ambitieux, dans tous les domaines du droit des affaires. Soyez conquérants et exigeants, nous aimons les défis; vos succès c’est notre orgueil.

7 rue du Général Foy nous voyons loin et haut, le dôme de Saint Augustin. L’évêque d’Hippone avait une formation de rhéteur ; il disait que celui qui se perd dans sa passion perd moins que celui qui perd sa passion.
« Les preuves fatiguent la vérité » !

(1er février 2017)
Contact : antoine.adeline@squirepb.com

 

[1] Un hommage au Professeur Roscoe Pound qui prêchait la bonne parole du règlement amiable des différends, à Harvard, il y a 40 ans.
[2] Notre confrère Diana Paraguacuto-Mahéo est maîtresse d’œuvre et ordonnatrice de cette conférence Pound.
[3] Citons à cet égard le travail remarquable accompli par l’Institut International de droit d’expression et d’inspiration françaises (IDEF) sous la direction du Professeur Barthélémy Mercadal.
[4] Programme de la conférence  http://paris2017.globalpoundconference.org
[5] http://odr2017.org Nous ne manquerons pas de revenir prochainement sur cette conférence importante.
[6] « Plein de procès pour toi, et que tu les gagnes ! » (Malédiction gitane).
[7] Un cabinet américain a récemment défrayé la chronique en signant un accord avec ROSS Intelligence pour utiliser l’intelligence artificielle en matière de procédures collectives.
[8] Racine, « Les plaideurs ».
[9] En langue anglaise : principled negociation
[10] L’ouvrage a été traduit plusieurs fois en anglais, mais aussi en japonais, espagnol, polonais, etc.
[11] Le contentieux fait partie de l’ADN de Squire Patton Boggs. Près de la moitié des 1560 avocats du cabinet (dans 46 bureaux et 21 pays) possède une expérience en matière de contentieux ou d’arbitrage.

Co-emploi et responsabilité délictuelle

Par Pauline Pierce, le Publié dans DROIT SOCIAL

Une mise au point sur le Co-emploi

À partir de l’arrêt « Molex » du 2 juillet 2014, la chambre sociale de la Cour de cassation a posé un attendu de principe selon lequel, hors l’existence d’un lien de subordination, une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l’égard du personnel employé par une autre que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière (Cass. soc. 2 juillet 2014 n° 13-15.208 FS-PB).

Trois arrêts de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 6 juillet 2016 méritent l’attention.

Dans l’affaire « Continental » (n° 14-27.266), la Cour de cassation précise que ne suffit pas à caractériser une situation de co-emploi le fait que la politique du groupe, déterminée par la société mère, a une incidence sur l’activité économique et sociale de sa filiale, que cette société a pris dans le cadre de cette politique des décisions affectant le devenir de sa filiale, et s’est en outre engagée à garantir l’exécution des obligations de cette dernière, liées à la fermeture du site et à la suppression des emplois.

La Haute juridiction rend une décision de même nature dans l’affaire « Sté Proma SSA » (n° 14-26.541 FS-PB) où elle censure l’arrêt de la cour d’appel qui avait déduit une situation de co-emploi d’indices liés au fait que les dirigeants de la filiale provenaient du groupe, agissaient en étroite collaboration avec la société mère, que la politique du groupe déterminée par cette dernière influait notamment sur la stratégie commerciale de la filiale, et que la société mère s’était engagée au cours du redressement à prendre en charge le financement du plan de sauvegarde de l’emploi.

Mais dans l’affaire « 3 Suisses » (n° 15-15.481 FS-PB), la chambre sociale approuve la décision de la Cour d’appel de Douai d’avoir reconnu la qualité de co-employeur des deux sociétés en cause à partir d’une conjonction d’indices tels que notamment :

– La centralisation et le transfert au sein de la société mère des équipes informatiques, comptables et ressources humaines ;
– la perte d’autonomie décisionnelle de la filiale en matière de formation, de mobilité et de recrutement ; la prise en charge de tous les problèmes de nature contractuelle, administrative et financière rencontrés par la filiale ;
– le fait que le contrôle du service comptabilité clients de la maison mère s’exerçait jusqu’aux feuilles de caisse mensuelles que les responsables des boutiques de la filiale française devaient lui transmettre régulièrement ;
– ou encore la circonstance que le service juridique du groupe international était intervenu pour dénoncer les contrats conclus avec les retoucheuses à l’occasion de la fermeture de ces boutiques et qu’il s’était substitué à la filiale dans le cadre des poursuites pénales contre des salariés soupçonnés de détournement d’argent au préjudice de cette dernière.

On était donc bien ici dans un cas de confusion totale d’intérêts, d’activités et de direction, se manifestant par une immixtion abusive dans la gestion économique et sociale de la filiale, lui ayant fait perdre son autonomie et ses prérogatives d’employeur juridiquement indépendant.

Responsabilité délictuelle de l’actionnaire

En cas d’échec du co-emploi, les salariés licenciés pour motif économique peuvent aussi rechercher la responsabilité civile de leur actionnaire majoritaire s’ils sont en mesure d’établir une faute ayant contribué à la suppression de leur emploi.

Cette voie est admise. La chambre sociale de la Cour de cassation reconnaît en effet le droit pour des salariés d’agir en responsabilité délictuelle contre une société qui n’est pas leur employeur (Cass. soc. 28 septembre 2010 n° 09-41.243 F-D). Elle a, par exemple, approuvé la condamnation sur ce terrain d’une société mère, qui avait pris des décisions ne répondant à aucune utilité pour elle et qui étaient uniquement profitables à l’actionnaire unique, ayant aggravé les difficultés économiques déjà existantes de la filiale et concouru à sa déconfiture et, ce faisant, à la disparition des emplois des salariés concernés (Cass. soc. 8 juillet 2014 n° 13-15.573 FS-PB et 13-15.845 FS-D).

L’action en responsabilité délictuelle est donc envisageable pour les salariés qui ne justifieraient pas d’éléments suffisants pour faire admettre la qualification de co-employeur d’une société du groupe autre que celle qui les emploie ou qui, tout simplement, préféreraient agir sur ce terrain.

Un arrêt récent (CA Amiens 28 juin 2016, RG n°16/02344), conforte cette tendance. Un fonds d’investissement, l’Américain Sun Capital Partners, a été condamné pour des licenciements dans une entreprise, Lee Cooper, liquidée en 2010, qu’il contrôlait. Au moment de la liquidation, Sun Capital Partners était l’actionnaire principal du groupe Lee Cooper (à plus de 90 %) au travers de diverses holdings. Cette filiale française du fabricant britannique de jeans avait été placée en redressement judiciaire par le Tribunal de commerce d’Amiens en mars 2010. Quatre mois plus tard, le tribunal avait donné son feu vert à la reprise de l’entreprise par Linda Textile et prononçait sa liquidation partielle. Ce plan de cession prévoyait la reprise de 47 salariés sur 121.

Sun Capital Partners ne pouvait pas être considéré comme co-employeur. Néanmoins, la Cour d’appel a relevé que des  « opérations contestables […] à l’encontre des intérêts de Lee Cooper France et […] dans le seul intérêt de son actionnaire principal » révélaient des fautes de gestion, et à tout le moins la légèreté blâmable, de l’actionnaire principal. Ainsi, à ce titre Sun capital Partner a été condamné à payer aux salariés des dommages et intérêts au titre de la perte de leur emploi.

Désormais, non seulement l’employeur qui licencie pourra être condamné à verser des dommages et intérêts pour licenciement abusif, mais les salariés pourront aussi se retourner contre la société mère, s’ils parviennent à démontrer que la perte de leur emploi est consécutive à des opérations contestables effectuées par l’actionnaire, en vertu de la responsabilité extracontractuelle dirigée contre un tiers auquel sont imputées des fautes ayant concouru à la déconfiture de l’entreprise et par là, à la perte des emplois.
Contact : pauline.pierce@squirepb.com

Chronique de droit des procédures collectives : bilan du second semestre 2016

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans RESTRUCTURATIONS - ENTREPRISES EN DIFFICULTE

Apport de la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle

Suite à l’adoption ces deux dernières années[1] de quatre ordonnances relatives au droit des entreprises en difficulté, leur ratification et une clarification de leurs apports s’imposaient. C’est ainsi que la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle consacre dans son septième titre intitulé « rénover et adapter la justice commerciale aux enjeux de la vie économique et de l’emploi » un chapitre relatif à l’adaptation du traitement des entreprises en difficulté.

Ainsi, et de manière non exhaustive, il convient d’évoquer la modification de l’article L. 234-1 du code de commerce pour permettre au commissaire au compte qui a déclenché la procédure d’alerte d’être entendu par le président du tribunal.

De plus, opportunément et afin de garantir la confidentialité du mandat ad hoc et de la procédure de conciliation, le débiteur ne sera plus tenu d’informer le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, de la désignation d’un mandataire ou de l’ouverture de la procédure de conciliation (respectivement articles L. 611-3 et L. 611-6 du code de commerce).

Toujours à propos des mandats ad hoc et procédures de conciliation, aux termes du nouvel article    L. 642-2 du code de commerce, les mandataires ou conciliateurs ayant organisé la cession partielle ou totale de l’entreprise débitrice, devront rendre compte « au tribunal des démarches effectuées en vue de recevoir des offres de reprises ».

Plus étonnant est l’insertion d’un nouvel alinéa à l’article L. 621-1 du même code, confiant au tribunal la mission consistant à inviter le débiteur qui n’a pu obtenir l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, à demander celle d’une procédure de conciliation s’il ne fait pas face à des difficultés insurmontables.

Le privilège dit de conciliation, également appelé privilège de « new money », est conforté. L’article  L. 626-30-2 du code de commerce dispose que « ne peuvent faire l’objet de remises ou de délais qui n’auraient pas été acceptés par les créanciers les créances garanties par le privilège établi au premier alinéa de l’article L.611-11. »

Enfin, sont à noter de nouvelles incapacités pour les membres des tribunaux, ainsi « Le président du tribunal, s’il a connu du débiteur en application du titre 1er du présent livre, ne peut être désigné juge-commissaire » (article L. 621-4 du code de commerce pour la sauvegarde, la disposition étant similaire dans l’article L. 641-1 du même code concernant la liquidation).

Application de l’article L. 650-1 du Code de commerce

Dans cette matière si mouvante du droit des entreprises en difficulté, la jurisprudence n’a de cesse de préciser les modalités d’application des textes en vigueur. C’est ce que développe la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 12 juillet 2016 (n° 14-29.429) concernant l’application de l’article L. 650-1 du code de commerce, si cher aux établissements de crédit ayant consenti un concours financier.

Pour rappel, cet article dispose que toute action en responsabilité contre un créancier ayant consenti un crédit à un débiteur en procédure collective est impossible, sauf à ce que soient déterminés « les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou [que] les garanties prises en contrepartie de ces concours [soient] disproportionnées à ceux-ci ».

En l’espèce, les juges de la Haute cour n’établissent aucun lien entre cette exonération de responsabilité des fournisseurs de crédit et la procédure collective du débiteur emprunteur. En effet, selon cette décision, l’action en responsabilité contre le créancier du fait des concours consentis est indépendante non seulement de la procédure collective de l’emprunteur, mais également de l’article L. 650-1 du Code de commerce. Ce dernier texte donne les conditions d’exonération de la responsabilité d’un créancier ayant consenti un crédit et ne constitue donc pas le fondement de cette action.

La procédure collective du débiteur n’exerce aucune « influence juridique » sur la recherche de responsabilité du créancier. Cette décision apparait conforme à l’esprit du texte qui n’offre aucun moyen d’action au débiteur.

Aux juges saisis de cette action en responsabilité de décider si le cas d’espèce permet de démontrer l’une de ces conditions et ainsi fonder une action en responsabilité contre le créancier ayant consenti un concours fautif. La reconnaissance d’un soutien abusif nécessite la preuve d’une faute du fournisseur de crédit, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre les deux.

La conséquence directe en est que le tribunal compétent pour juger de cette éventuelle responsabilité n’a pas à être celui qui a ouvert la procédure collective du débiteur emprunteur. Aucune corrélation ne peut être établie entre une action en responsabilité du fait de la fourniture de crédit et la procédure collective du débiteur.

L’ « influence juridique » citée dans l’attendu des magistrats, notion subjective par essence, ne laisse aucune place à l’interprétation. Le lien entre l’action en responsabilité et la procédure collective de l’emprunteur ne peut être établi même si la situation du débiteur en procédure collective est une condition de l’exonération de responsabilité du fournisseur de crédit.

L’article L. 650-1 comprend un second alinéa qui dispose que « pour le cas où la responsabilité d’un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge ».
Les juges ont une faculté d’annuler les garanties excessives, et non une obligation de prononcer la nullité de celles-ci. Ainsi, concernant ce second alinéa, un premier tribunal peut déclarer responsable le créancier et un second déclarer nulles les garanties octroyées, du fait de la procédure collective qu’il a ouverte et du jugement de ces premiers magistrats. Si l’enchainement de décisions peut souffrir d’un manque de clarté, il est parfaitement fondé et source de sécurité juridique.

Compensation de dettes connexes et interdiction de paiements des dettes « non utiles »

Dans ce paysage jurisprudentiel agité et afin de mettre fin à toute contestation des juges du fond, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient rappeler dans un arrêt du 11 octobre 2016 (n°14-20.581) le principe de la compensation de dettes connexes et d’interdiction de paiements des dettes « non utiles ».

Était en cause la veuve d’un associé d’une société possédant un compte courant dont le solde était débiteur.

Cependant, cet associé était également détenteur d’une créance de dividende à l’encontre de cette même société. La décision d’octroi de ces dividendes avait été prise postérieurement à celle du tribunal ayant prononcé une liquidation judiciaire à l’encontre de la société.

L’épouse de l’associé décédé avait été appelée en paiement du solde débiteur du compte courant par le liquidateur judiciaire. Celle-ci invoquait alors la compensation des dettes connexes, constituées par le solde débiteur et par les dividendes impayés, ce qu’avait entendu la Cour d’appel de Douai.

La Haute cour casse cette dernière décision au motif que pour être opposable à la procédure collective et être susceptible d’être payée grâce au mécanisme de compensation des dettes connexes, toute créance qui n’est pas née pour les besoins de la procédure collective ou en contrepartie d’une prestation fournie à cette société pour les besoins de son activité professionnelle, doit être déclarée.

L’article L. 622-7 du Code de commerce pose l’un des principes les plus importants en matière de procédure collective. En effet, tout paiement de créances antérieures ou de créances postérieures non utiles à la procédure est interdit. Cette dernière catégorie correspond aux créances nées de la poursuite de l’activité pour les besoins de la liquidation judiciaire ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant le maintien de l’activité.
La compensation des dettes connexes est un mécanisme apprécié et utilisé par les débiteurs placés en procédure collective, qui déroge à ce principe d’interdiction des paiements. Ceci peut éviter une sortie de capitaux pour une entreprise déjà fragile financièrement. Il convient ainsi de noter que la connexité entre un solde débiteur de compte courant et un montant de dividende restant à verser n’a pas été exclue par la Cour de cassation.

Toutefois, si la déclaration des créances antérieures ne pose pas de problème particulier, celles des créances postérieures à la publication du jugement d’ouverture de la procédure collective peuvent apparaitre plus compliquées. En l’espèce, le débiteur invoquait le fait que les créances soient connexes, mais le mécanisme même de compensation de dettes connexes a pour préalable la déclaration des créances, même postérieures, si elles sont non utiles à la procédure. En réalité, la Haute cour avait d’ores et déjà établi que les créances postérieures non utiles, connexes ou non, devaient être déclarées à la procédure pour lui être opposables[2].

 

 

[1] L’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives ; L’ordonnance n° 2014-1088 du 26 septembre 2014 complétant l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives ; L’ordonnance n° 2015-1287 du 15 octobre 2015 portant fusion de la Commission nationale d’inscription et de discipline des administrateurs judiciaires et de la Commission nationale d’inscription et de discipline des mandataires judiciaires ; L’ordonnance n° 2016-727 du 2 juin 2016 relative à la désignation en justice, à titre habituel, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires en qualité de liquidateur ou d’assistant du juge commis dans certaines procédures prévues au titre IV du livre VI du Code de commerce.
[2] Cass. Com. 3 mai 2011 n°10-16.758 et Cass. Com. 18 janvier 2005 n°02-12.324, et pour les créances antérieures Com. 19 juin 2012, no 10-21.641

La CNIL simplifie la recherche dans le domaine de la santé en adoptant de nouvelles méthodologies

Par Stéphanie Faber, le Publié dans PROTECTION DES DONNEES PERSONNELLES

CNIL, communiqué de presse du 9 novembre 2016
Délibérations de la CNIL n°2016-262 et n°2016-263 du 21 juillet 2016

À l’occasion de ses travaux de simplification en matière de recherche dans le domaine de la santé, la CNIL a procédé à une refonte de la méthodologie de référence MR-001 et adopté une MR-003 (ne nécessitant pas le recueil du consentement exprès du patient).

Ces nouvelles méthodologies tiennent comptes des récentes évolutions réglementaires dans ce domaine et posent un nouveau cadre plus favorable, avec des formalités allégées en contrepartie d’un strict respect de la vie privée du patient.

1. Finalités de traitement

La méthodologie de référence MR-001 (qui requière le consentement du patient) concerne :

– les recherches interventionnelles ou biomédicales, comprenant également les recherches à risques et contraintes minimes ;
– les essais cliniques de médicaments ;
– les recherches nécessitant la réalisation d’un examen des caractéristiques génétiques.

La méthodologie de référence MR-003 (qui ne requière  le consentement exprès du patient.) concerne :

– les essais cliniques par grappes ;
– les recherches visant à évaluer les soins courants ;
– les recherches non interventionnelles.

Sont exclues, les recherches qui :

– nécessitent l’identité des personnes concernées (nom, prénom…) ;
– nécessitent une association avec des données issues des bases médico-administrative ;
– portent sur des données génétiques qui ont pour objet ou pour effet d’identifier ou de ré-identifier les personnes.

2. Une utilisation limitée des données personnelles concernées

Chaque méthodologie de référence énumère les données du patient qui peuvent être utilisées. Le protocole de recherche doit scientifiquement en justifier le recours.

Les données utilisées ne doivent être qu’indirectement identifiantes. Seul le professionnel de santé qui prend en charge le patient peut avoir accès aux données nominatives. De même, les personnes ayant accès aux données sont précisément énumérées dans les méthodologies de référence.

Une analyse des risques pour la vie privée du patient doit être menée afin que le responsable de traitement définisse des mesures adéquates pour assurer la sécurité et la confidentialité des données collectées.

3. Durée de conservation

Les données des patients peuvent être conservées jusqu’à : (i) la mise sur le marché du produit étudié ; (ii) le rapport final de recherche ; ou (iii) la publication des résultats de la recherche.

Les données des professionnels de santé intervenant dans la recherche, peuvent être conservées jusqu’à cinq ans après la recherche à laquelle ils ont participé.

Ces données sont ensuite archivées sur support papier ou informatique pour la durée de droit commun.

Dans l’hypothèse où les données seraient réutilisées dans le cadre de nouvelles recherches, elles devront faire l’objet (i) de nouvelles formalités préalables auprès de la CNIL (déclaration, demande d’autorisation…) ; et (ii) d’une information spécifique auprès des personnes concernées.

4. Une obligation d’information écrite et individuelle des patients

Chaque patient doit avoir accès à une information générale concernant les activités de recherches dans l’établissement (par voie d’affichage, livret d’accueil, etc.), et recevoir une information individuelle concernant la recherche à laquelle il est invité à participer.

Les méthodologies de référence énumèrent les informations qui doivent être portées à la connaissance du patient pour chaque recherche.

5. Transfert hors de l’Union européenne

Le transfert hors de l’UE des données des patients participant à la recherche, n’est autorisé au titre de ces méthodologies que pour les données anonymes ou indirectement identifiantes (codées, pseudonymisées).

6. Formalités allégées

Les responsables de traitements n’ont désormais plus qu’à adresser à la CNIL leur engagement de conformité à une de ces méthodologies et, après obtention du récépissé de la CNIL, lancer l’ensemble des recherches entrant dans le champ d’application de la méthodologie de référence.

Il n’est plus nécessaire d’obtenir un avis du Comité consultatif sur le traitement de l’information en matière de recherche dans le domaine de la santé (CCTIRS).

7. Mise en conformité des traitements en cours

Les responsables de traitement ayant procédé à un engagement de conformité à la MR-001 dans sa version antérieure et qui ne respectent pas les conditions fixées par la nouvelle MR-001 disposent d’un délai de douze mois à compter de la publication de celle-ci pour mettre leur traitement en conformité. Il n’est pas nécessaire que ces organismes procèdent à un nouvel engagement de conformité.
Contact : stephanie.faber@squirepb.com

Tests salivaires, éthylotest, Loi sapin 2: il est temps d’actualiser les règlements intérieurs

Par Squire Patton Boggs, le Publié dans DROIT SOCIAL

CE 5 décembre 2016 – n° 394178

…voire dans certaines professions de compléter les contrats de travail.

Nouveaux cas récents de discrimination prohibée, loi Sapin 2 sur les lanceurs d’alerte, pratique du test salivaire, pratique de l’éthylotest, voilà autant d’occasions données aux entreprises de jeter un œil à leur règlement intérieur et envisager de l’actualiser, le cas échéant.

Dans un arrêt en date du 5 décembre 2016, le Conseil d’État autorise les entreprises, sous certaines conditions, à pratiquer ou faire pratiquer par un supérieur hiérarchique (la présence d’un médecin du travail n’étant pas nécessaire) le test salivaire sur leurs salariés occupant des postes hypersensibles, pour lesquels l’emprise de la drogue constitue un danger particulièrement élevé pour le salarié et les tiers, afin de détecter l’usage de stupéfiants et à sanctionner en cas de résultat positif, dès lors que ce test n’a que pour seul objet, par une lecture instantanée, de révéler l’existence ou la consommation récente de stupéfiants.

Les résultats de ce test ne sont pas couverts par le secret médical et l’employeur (ou son représentant) sont tenus à un strict secret professionnel.

Le salarié contrôlé peut faire pratiquer une contre-expertise médicale, le coût de cette contre-expertise devant être supporté par l’employeur.

Comme le recommande le Conseil d’État, il est souhaitable que l’employeur ou le supérieur pratiquant le test soit assisté d’un témoin. Il est également nécessaire, me semble-t-il, que dans son règlement intérieur l’employeur prévoit de manière claire les postes susceptibles de faire l’objet d’un tel contrôle.

Un résultat positif permet à l’employeur d’envisager une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

Cet arrêt très intéressant du Conseil d’État, empreint de pragmatisme et équilibré, va à l’encontre de toutes les théories et position de l’administration du travail sur ce sujet.

Je recommande vivement aux entreprises ayant des postes qualifiés d’hyper sensibles (bâtiment, travaux publics, cliniques, gardiennage, sécurité, transports en tous genres, etc) de se pencher sans délai sur la rédaction de leur règlement intérieur mais également sur la rédaction de leurs contrats de travail.
Article rédigé par Jean-Marc Sainsard

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