La partie émergée du vice caché ne suffit pas

Par Squire Patton Boggs, le 24 mai 2012 Publié dans CONTRATS – OBLIGATIONS - RESPONSABILITE

Cass. 3e civ. 14 mars 2012 n° 11-10.861 (n° 321 FS-PB)

Une personne ayant acheté un studio découvre, après l’acquisition l’existence d’infiltrations d’eau très importantes tant dans l’appartement que dans les parties communes de l’immeuble. L’acheteuse agit sur le fondement des vices cachés à l’encontre des vendeurs, qui avaient connaissance du problème depuis plusieurs années.

La cour d’appel a considéré que le vice n’était pas caché puisque l’acheteuse avait pu visiter l’appartement avant la vente et qu’à cette occasion elle avait pu (ou aurait dû) constater l’existence d’une fuite d’eau nécessairement apparente.

La Cour de cassation dans son arrêt du 14 mars 2012 a cassé l’arrêt jugeant que la cour d’appel n’avait pas caractérisé la connaissance par l’acheteuse du vice « dans son ampleur et ses conséquences ».

Cet arrêt est intéressant en ce qu’il ne traite pas du caractère détectable ou non du vice (selon la nature du vice ou les compétences de l’acheteur) mais plutôt de l’appréciation de la qualité de cette connaissance. L’acheteur ne doit pas avoir pu ignorer ou se tromper (de bonne foi) sur l’étendue du risque. Le vice doit être connu pour ce qu’il est.

Travailler sous l’emprise de stupéfiants peut constituer une faute grave

Par Squire Patton Boggs, le 23 mai 2012 Publié dans DROIT SOCIAL

Cass. soc 27 mars 2012, n° 10-19915

Par un arrêt du 27 mars 2012, la Cour de cassation a validé le licenciement pour faute grave d’un salarié qui avait consommé de la drogue hors de son temps de travail.

En mai 2007, la brigade de recherches de Papeete informait le président directeur général de la compagnie Air Tahiti Nui que 33 membres de son personnel navigant commercial avaient reconnu avoir consommé des stupéfiants.

Air Tahiti Nui procédait au licenciement des salariés concernés pour faute grave. Parmi les intéressés se trouvait Monsieur Nicolas R., qui avait avoué, dans le cadre de l’enquête préliminaire, avoir consommé à deux reprises de l’ice (méthamphétamine), de la cocaïne et de l’ecstasy, lors d’escales à Los Angeles en 2005.

Monsieur Nicolas R. contestait son licenciement en justice.

Débouté de ses demandes par le Tribunal du travail puis par la Cour d’appel de Papeete, le salarié s’est alors pourvu en cassation.
Il a notamment fait valoir que :

• son licenciement constituait une atteinte à sa vie privée, les substances illicites ayant été consommées hors de son temps de travail ;

• son état n’avait pas eu la moindre conséquence sur l’exécution de ses tâches.

La Cour de cassation n’a pas suivi ce raisonnement et, après avoir rappelé qu’ « un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement disciplinaire s’il constitue un manquement à une obligation découlant de son contrat de travail » elle a relevé :

• que le salarié appartenait au personnel critique pour la sécurité ;

• qu’il s’était nécessairement retrouvé sous l’emprise de stupéfiants pendant l’exercice de ses fonctions ;

• qu’il n’avait pas respecté les obligations prévues par son contrat de travail ;

• qu’il avait fait courir un risque aux passagers de la compagnie.

En conséquence, son licenciement pour faute grave était justifié.

Si nous savions déjà que constitue une faute grave, le fait :

• de dissimuler du cannabis dans l’enceinte de l’entreprise ;

• d’entreposer du cannabis dans un véhicule de l’entreprise ;

• d’avoir cautionné le comportement d’un salarié qui consommait plusieurs fois par jour de l’héroïne et incitait ses collègues à utiliser des produits stupéfiants en leur vendant de la cocaïne ;

c’est, à notre connaissance, la première fois que la jurisprudence admet qu’un salarié puisse être licencié pour faute grave pour avoir consommé des stupéfiants hors de son temps de travail.

Cet arrêt est une confirmation de jurisprudence, puisque déjà le 3 mai 2011, la Cour de cassation avait admis qu’un motif tiré de la vie personnelle du
salarié pouvait justifier un licenciement disciplinaire, s’il constituait un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail.

Il s’agissait alors d’un salarié, dont les fonctions professionnelles impliquaient la conduite d’un véhicule automobile et qui avait perdu tous les points de son permis de conduire, à la suite d’infractions au code de la route commises dans le cadre de sa vie personnelle. La Cour de cassation n’avait pas reconnu l’existence d’un manquement à une obligation du contrat de travail car les infractions ayant entraîné la perte des points avaient été commises hors du temps de travail.

La solution est ici différente, car selon la Cour, l’effet de la consommation de stupéfiants s’était nécessairement prolongé pendant l’exercice des fonctions.

La Cour aurait-elle admis l’existence d’une violation d’une obligation contractuelle si le contrat de travail du salarié n’avait pas explicitement comporté l’interdiction de consommer des stupéfiants ? Nous pouvons le supposer (ou au moins le souhaiter), car l’article L. 4122-1 du Code du travail impose aux salariés une obligation de « prendre soin en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail ».

Toutefois, compte tenu de la motivation de l’arrêt, nous recommandons de prévoir explicitement une obligation de ne pas se trouver sous l’emprise de substances psycho-actives ou illicites dans les contrats de travail des salariés occupant des postes critiques en termes de sécurité (par exemple, salarié manipulant des machines ou des substances dangereuses ou salariés assurant le transport de passagers).

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 27 mars 2012, l’employeur n’a eu connaissance des faits que 2 ans plus tard, dans le cadre d’une procédure pénale. Se pose alors la question de la preuve : comment un employeur peut-il déceler la consommation de stupéfiants par ses salariés ? Si les effets de l’alcool sont généralement assez visibles (certains arrêts notent par exemple que le salarié « titubait, qu’il sentait l’alcool, qu’il était rouge violacé, qu’il présentait des troubles du langage »), ceux des stupéfiants peuvent être plus difficiles à déceler. Dans l’arrêt commenté, rien ne semblait d’ailleurs laisser deviner l’état du salarié.

Cette décision rappelle donc l’importance de la rédaction des contrats de travail et des systèmes de dépistage de la consommation de stupéfiants. Lire à ce sujet : Contrôles et dépistages des psychotropes sur le lieu de travail

Suites du procès ERIKA : la Cassation aura-t-elle lieu ?

Par Squire Patton Boggs, le 18 mai 2012 Publié dans CONTENTIEUX – PROCEDURE

Selon divers quotidiens, les conclusions de l’avocat général et le rapport préparatoire au débat contradictoire devant la Cour préconisent la cassation totale et sans renvoi de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 30 mars 2010 dans l’affaire ERIKA.

La Cour d’appel de Paris avait en effet condamné pénalement à 75.000 euros d’amende M. Savarese, dirigeant de la société propriétaire du navire, Tevere Shipping, M. Pollara, dirigeant de la société Panship chargée de la gestion du navire, et à 375.000 euros d’amende la société Rina et la société Total SA. De surcroît, le montant des dommages-intérêts alloués aux victimes s’élevait à 200,6 millions d’euros.

Ainsi, l’hypothétique cassation de cette décision historique soulève d’ores et déjà un débat à la fois éthique, politique et juridique alors même que les conclusions de l’avocat général ne sont pas publiées. Dès lors, les moyens que ce dernier déploieraient dans ses conclusions méritent une analyse attentive tant ils sont l’objet d’approximation dans la presse.

Les conclusions de l’avocat général invoquent deux moyens au soutien de la cassation. Le premier serait fondé sur la compétence des tribunaux français pour statuer sur le litige en matière pénale, tandis que le second remettrait en question le fondement applicable au dommage écologique.

Quant à la compétence, la presse véhicule l’information selon laquelle la cassation serait encourue car le naufrage (élément générateur du dommage) s’est produit dans la Zone Économique Exclusive (ZEE) et non dans les eaux territoriales françaises. Les dommages subis sur les côtes françaises en raison du naufrage de l’Erika ne seraient pas de nature à fonder la compétence des tribunaux français. Quels seraient les fondements d’une telle décision ?
En premier lieu, la Cour d’appel de Paris a appliqué la loi pénale française considérant que les dispositions de la Convention de Montego Bay accordaient aux tribunaux français un pouvoir répressif pour réparer la pollution qui avait touché 400 km de côtes françaises. Or, les tribunaux français sont compétents pour les infractions réputées commises sur le territoire de la République. Et, un des principes fondateurs du droit pénal « le principe de légalité des délits et des peines » précise qu’il n’y a pas d’infraction, ni de peine sans un texte légal, lequel texte doit toujours être interprété strictement par le juge répressif. Ces principes constituent des garanties essentielles de la liberté individuelle, protégeant le citoyen contre l’arbitraire du juge. En conséquence et tel que l’a expliqué le Professeur Delebecque [1], un des fondements possible de la cassation de l’arrêt serait de démontrer que le délit est intervenu en ZEE, relevant de la souveraineté internationale. Dès lors, les juridictions françaises ne seraient pas compétentes car la ZEE ne fait pas partie du territoire français.

Cependant, si ce raisonnement se justifie au regard du principe d’interprétation stricte de la loi pénale, il se heurte néanmoins aux dispositions de la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (Convention de Montego Bay). En effet, la France, conformément à l’article 193 de la Convention susmentionnée dispose d’un droit souverain «exploiter [ses] ressources naturelles selon [sa] politique en matière d’environnement » et « préserver le milieu marin » dans la ZEE. Outre le droit d’exploitation conféré aux États, l’article 192 de la même Convention précise que les États ont même « l’obligation de préserver le milieu marin » tandis que selon l’article 56, l’État côtier de la ZEE a compétence pour statuer sur les questions de protection et de préservation du milieu marin.

Ainsi, si la Haute Juridiction donnait une interprétation très (trop ?) restrictive de la souveraineté de la France sur les ZEE, cela ne conduirait-il pas à dénuer d’effet les articles de la Convention de Montego Bay relatifs à la protection de l’environnement ?

Un autre fondement développé par le Professeur Bonassies [2] pourrait justifier la cassation. En effet, l’article 97 de la Convention de Montego Bay prévoit qu’ « en cas d’abordage ou de tout autre incident en haute mer », seule « la responsabilité pénale ou disciplinaire du capitaine ou de tout autre membre du personnel » peut être engagée. Et, les poursuites pénales ne peuvent être conduites que par « l’État du pavillon ou l’État dont l’intéressé a la nationalité ». Il est donc possible que la Cour de cassation se fonde sur ce texte pour justifier l’incompétence des tribunaux français. Cependant, dans une telle hypothèse, la Cour ferait une interprétation très extensive de cet article 97, faisant notamment abstraction de son domaine d’application. D’une part, cet article vise exclusivement les incidents en haute mer, soit la zone maritime excédant la limite extérieure de la ZEE, zone du naufrage. D’autre part, la responsabilité pénale en cause est exclusivement celle du personnel navigant alors que dans l’affaire Erika c’est notamment le comportement litigieux de Total concernant les conditions de l’affrètement de l’Erika qui avait été visé.

La Cour de cassation devrait décider que si la loi pénale française n’était pas applicable, la loi de l’État du pavillon, soit la loi maltaise, serait alors applicable. Une telle situation semble très difficile à articuler avec la protection des intérêts des victimes et de l’ordre social, objectifs du droit pénal.

En second lieu, sur le plan civil, la Cour d’appel de Paris avait fait application de la CLC (Civil liability convention, convention sur la responsabilité civile pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures, ratifiée par la France) et avait reconnu l’existence d’un préjudice écologique défini comme suit : « toute atteinte non négligeable à l’environnement naturel, à savoir, notamment l’air, l’atmosphère, l’eau, les sols, les terres, les paysages, les sites naturels, la biodiversité et l’interaction entre ces éléments, qui est sans répercussions sur un intérêt humain particulier mais affecte un intérêt collectif légitime».

Or la CLC définit dans son article 1. 6° le dommage par pollution comme :

• «a) le préjudice ou le dommage causé à l’extérieur du navire par une contamination survenue à la suite d’une fuite ou d’un rejet d’hydrocarbures du navire, où que cette fuite ou ce rejet se produise, étant entendu que les indemnités versées au titre de l’altération de l’environnement autres que le manque à gagner dû à cette altération seront limitées au coût des mesures raisonnables de remise en état qui ont été effectivement prises ou qui le seront.

• b) le coût des mesures de sauvegarde et les autres préjudices ou dommages causés par ces mesures. »

Les conclusions de l’avocat général avanceraient que les définitions posées par la CLC « ne permettent pas d’y inclure le préjudice écologique », ce qui constituerait le second moyen de cassation. Il est vrai que la définition posée par la Cour d’appel du préjudice écologique constitue une appréciation large de la CLC.
La Cour de cassation pourra choisir de suivre (ou non), en totalité ou partiellement, les conclusions de l’avocat général : réponses à ces questions attendues le 24 mai prochain.

Enfin, il convient de souligner qu’André Vallini, chargé de la justice auprès de François Hollande avait annoncé dans une interview donnée au journal « Le Monde » le 8 avril 2012, qu’une décision de cassation « serait néfaste pour le règlement des atteintes portées à l’environnement ». En conséquence, il préconisait « de modifier le code civil et le code pénal en faisant entrer dans le premier la notion de préjudice écologique et en créant un délit général d’atteinte à l’environnement dans le second ». Cette modification ne pourrait avoir d’effet que pour l’avenir.

Nous vous tiendrons informés.

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[1] Philippe Delbecque « L’annulation de la procédure ? Un coup de tonnerre », Le Monde, Entretien, 08/04/2012

[2] Pierre Bonassies « Sur l’Erika, ou "avant qu’il ne soit trop tard" », Le droit Maritime Français – 2012 736

Baltasar Garzón, ex-juge-star espagnol

Par Squire Patton Boggs, le 11 mai 2012 Publié dans DROIT INTERNATIONAL ET COMPARE - DROIT COMMUNAUTAIRE

Pour l’avoir connu lors de mon stage à l’Audiencia Nacional de Madrid il y a quelques années, il est de mon devoir et privilège d’écrire quelques lignes sur les derniers événements judiciaires qui concernent le (déjà) ex-juge espagnol, Baltasar Garzón. En effet, le Tribunal Supremo espagnol a condamné le « juge-star » à 11 ans d’interdiction d’exercice de la profession, ce qui revient à mettre fin à sa carrière judiciaire.

En lisant des éditoriaux et articles d’opinion dans la presse française et étrangère on a l’impression qu’on mélange plusieurs affaires, au point d’écrire, sans complexe, que le juge Garzón a été mis à l’écart de la magistrature à cause de sa persistance à poursuivre les crimes commis pendant la Guerre civile. Rien n’est plus éloigné de la vérité. Pour reprendre une phrase de la nouvelle maire de Madrid et épouse de l’ex-Président Aznar, « il ne faut pas mélanger les pommes avec les poires ». Certes, elle exprimait de manière plutôt malheureuse son opinion sur la légalisation du mariage homosexuel, mais cette image plutôt sympathique par son côté pathétique est bonne pour signifier clairement l’idée que M. Garzón avait été mis en examen dans trois affaires judiciaires concomitantes, mais indépendantes, et que sa récente condamnation n’a rien à voir avec le franquisme.

La carrière du juge Garzón a été marquée par des épisodes de tension et affrontement dans et hors de la magistrature. Il a toujours été enquêteur, toujours à la tête de son bureau d’instruction au sein de l’Audiencia Nacional et jamais membre d’un organe collégial. Ce laborieux travail individuel d’enquête dérive facilement vers un profil de « juge-star » et vers une collision frontale avec le monde judiciaire traditionnel qui apprécie la discrétion et adopte un profil bas.

Baltasar Garzon a fait l’objet d’éloges grâce à ses opinions et argumentations juridiques dans des affaires en relation avec la lutte contre le terrorisme de l’ETA. Le même juge qui a su innover pour trouver matière à interdire le parti politique Batasuna (bras politique d’ETA), et qui a osé poursuivre le dictateur chilien Augusto Pinochet en l’accusant de génocide, a essayé d’appliquer, sur d’autres terrains, cette conception « courageuse », comme il l’appelle, de la justice et du droit. Malheureusement, cette fois, le juge Garzón s’est précipité dans la débâcle.

Les problèmes de Garzón ont commencé bien avant sa condamnation en février dernier. Il faut remonter à 1993, quand un Parti socialiste érodé par les scandales politiques du GAL [1], FILESA [2], et Guerra [3] a fait appel à Baltasar Garzón pour être Secrétaire d’Etat [4], dans l’ombre de l’arbre du bien et du mal. Le juge, peut-être naïf, peut-être trop véhément, pensait qu’il pourrait « torear la serpiente » [5], mais il a commis une erreur de calcul, puisque à son poste au sein du Gouvernement, il ne jouissait pas des prérogatives judiciaires et, notamment, du pouvoir d’obliger ou de contraindre auxquelles il était habitué. Les uns ont dit qu’il est parti parce qu’il n’a pas été nommé ministre de la Justice [6], les autres qu’il est retourné à l’Audiencia Nacional parce qu’il ne pouvait pas supporter l’hypocrisie de la politique, mais, en tout état de cause, ce voyage aller-retour à la politique a marqué, et peut-être stigmatisé, sa carrière. En effet, cela a été mal vu par la magistrature qui, depuis, a modifié son régime d’incompatibilités pour entraver ce genre de périples de la part de juges avides de nouvelles aventures.
Lors du retour du juge Garzón à l’Audiencia, l’affaire GAL occupait les premières pages des journaux espagnols. Le Parti Populaire (PP, droite) a apprécié son travail d’enquête qui a contribué à l’inévitable fin de quatorze ans de socialisme (ou « felipisme ») en Espagne [7]. Vengeance ou justice lors de la persécution sans pitié des responsables politiques du GAL? Probablement justice. L’Espagne n’était plus un pays de « pandereta » [8] et gangsters, et Baltasar Garzón était, et est toujours, une personne intègre.

A l’affaire GAL ont succédé d’autres grandes affaires qui ont marqué l’actualité judiciaire espagnole et internationale. A la demande du juge Garzón, Augusto Pinochet a été arrêté à Londres mais finalement l’ex-dictateur n’a pas été extradé pour des « raisons humanitaires ». Reste pour la mémoire collective l’image d’un Augusto Pinochet « malade », se levant sans problèmes de son fauteuil roulant et marchant normalement juste après son atterrissage à Santiago du Chili. CQFD.
Baltasar Garzón est aussi à l’origine de la transformation du droit pénal en Espagne. Après les affaires « Nécora » et « Pitón », la législation en matière de trafic de drogues a été transformée pour devenir une référence mondiale en droit pénal des stupéfiants. Ainsi, il a instruit la cause « Troika », grande opération internationale contre le blanchiment d’argent de la mafia russe en Espagne.

Mais l’action pour laquelle le juge a été le plus célébré est la lutte contre le terrorisme de l’ETA. Grâce à une interprétation « imaginative » de la Loi des Partis [politiques], l’ETA a vu disparaître son représentant politique, qui servait à la fois de campagne publicitaire de « la cause basque » et de source de financement. Les réseaux de sociétés et associations destinées au financement de la bande armée ont été attaqués systématiquement et avec persévérance par le juge pour des délits économiques et fiscaux (et non pas exclusivement en relation avec le terrorisme) ce qui a constitué le début de la fin du terrorisme en Espagne. Cette persévérance lui a couté, au moins, quatre tentatives d’assassinat.

Mais l’impression qu’entre les mains du juge Baltasar Garzón les codes acquéraient des propriétés surnaturelles, qui avait déjà pétrifié le Parti socialiste dans les années 90, a failli « banderillear » [9] le PP avec l’affaire Gürtel. Cette affaire de corruption touche la plus haute sphère du parti au pouvoir et est au cœur de l’actualité. L’enquête mérite qu’on lui reconnaisse le courage d’avoir fait face à une affaire de dimensions pharaoniques avec de multiples ramifications dans les administrations régionales. Mais Baltasar Garzón est allé trop loin et personne ne comprend ses raisons (juridiques ou morales). Le juge a ordonné des écoutes téléphoniques entre les accusés de l’affaire Gürtel et leurs avocats, eux aussi soupçonnés d’avoir participé à la corruption. Ce n’était pas la première fois que les écoutes ordonnées par le juge étaient annulées [10], mais la violation du secret des communications entre client et avocat lui a valu l’ouverture d’un procès devant le Tribunal Supremo.

De manière concomitante, deux autres affaires, totalement indépendantes mais touchant la même personne, se sont ajoutées à la liste de procès constituant l’ « annus horribilis » de Baltasar Garzón. Accusé, le juge a été mis en examen pour avoir accepté le financement de conférences à New York par le BBVA, la deuxième banque espagnole, qui à l’époque faisait l’objet d’une de ses enquêtes.

Un peu plus complexe était l’affaire des victimes du franquisme. Le pseudo-syndicat d’extrême droite « Manos Limpias » a porté plainte contre lui pour prévarication lors de l’enquête sur les crimes de la Guerre Civile et du franquisme, à la demande des familles des victimes. En effet, la question était délicate d’un point de vue juridique puisqu’il fallait interpréter et combiner l’application de la Loi d’Amnistie de 1977 avec la Loi de Mémoire Historique de 2007. Le juge Baltasar Garzón a cru, en application de la deuxième loi, être compétent pour mener cette enquête. Visiblement le Tribunal Supremo était en désaccord avec cette interprétation, puisqu’il a ouvert une procédure de sanction.

C’est à partir de cette triade d’affaires litigieuses et polémiques que Baltasar Garzón a été diabolisé par la droite qui auparavant le proclamait « Cid Campeador » de la lutte contre l’ETA, à l’image de la gauche, qui après l’avoir aimé, puis craint, l’a maintenant, de nouveau élevé à la catégorie « quasi-sainte » de « treizième apôtre ». Les uns diront qu’il a été victime d’un fratricide motivé par la jalousie de ses collègues de la magistrature. Les autres diront qu’il est victime de manœuvres de l’extrême droite. Quelques uns diront qu’il est victime de sa propre véhémence et mégalomanie. Probablement personne n’a entièrement raison ou tort.

Je me souviens qu’un jour, à l’Audiencia, il m’a invité à prendre un café dans un bar voisin. Nous n’avions presque pas de place car nous étions six dans le petit bar: lui, moi et quatre garde du corps.

Baltasar Garzón a dédié sa vie au droit pénal, à la justice et à l’Espagne. Sa contribution à l’évolution du droit pénal espagnol et international ainsi qu’à la paix en Espagne est indéniable. Il a des amis et il a des ennemis. Il a connu des succès et il a commis des erreurs. Mais dans toute cette histoire, la seule chose certaine est que, dans l’affaire Gürtel, le Tribunal Supremo, la plus haute autorité judiciaire espagnole, a estimé avoir la preuve que le juge Baltasar Garzón a lésé des droits fondamentaux et qu’il a manqué aux devoirs de sa charge.

Le reste n’est que bavardage…

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[1] « Groupe Antiterroriste de Libération » : Bande terroriste secrètement financée avec des « fonds réservés » du Ministère de la Défense espagnol agissant sous le contrôle indirect du Ministre de la Défense (M. Barrionuevo) et du Secrétaire d’État (M. Vera), et qui avait pour but la lutte armée illégale contre les terroristes de l’ETA. Entre 1983 et 1987, 23 terroristes de l’ETA, dont Lasa et Zabala, ainsi que d’autres personnes confondues pour des terroristes, ont été torturés et assassinés par le GAL. Ce n’est que postérieurement que l’opinion publique a découvert qu’il s’agissait du terrorisme d’état. Les responsables matériels et politiques, dont l’ex-Ministre et l’ex-Secrétaire d’État, ont été postérieurement jugés et condamnés à cet égard.
[2] Affaire de financement illégal de la campagne électorale de 1989 du Parti Socialiste.
[3] Affaire de fraude fiscale touchant Juan Guerra, frère du vice-président Alfonso Guerra. Le scandale a été fortement médiatisé, même si M. Guerra n’a été condamné que pour des « fautes fiscales » mineures.
[4] Concrètement, directeur du « Plan national contre la drogue », avec rang de Secrétaire d’État.
[5] Expression espagnole reprenant une image de la tauromachie qui signifie « combattre un serpent ».
[6] Juan Alberto Belloch a été nommé Ministre de la Justice en 1993.
[7] 1982-1996, Gouvernements de Felipe Gonzalez, la période la plus longue dans l’histoire espagnole où un parti ou gouvernement de gauche s’est maintenu au pouvoir de manière ininterrompue.
[8] « La España de pandereta » est une expression négative pour décrire l’Espagne traditionnelle, folklorique, anachronique et peu rigoureuse.
[9] En tauromachie, le « banderillero » est la personne qui plante des « banderillas » (harpons de 80cm de long et colorés) sur le taureau avant la fin de la « corrida ». Au sens figuré, faire mal sur les points les plus sensibles.
[10] Les écoutes ordonnées par Baltasar Garzon dans l’affaire « Nécora » ont aussi été annulées pour violation des communications.

Royaume-Uni : réforme de la Chambre des lords : vers un sénat à la française ?

Par Squire Patton Boggs, le 10 mai 2012 Publié dans DROIT INTERNATIONAL ET COMPARE - DROIT COMMUNAUTAIRE

Le 27 février dernier, Nick Clegg, vice-premier ministre du gouvernement de coalition dirigé par David Cameron, déclarait au Parlement britannique que seulement quinze pays au monde utilisaient encore un système non-électif pour composer leur Chambre haute, notamment la Jordanie, le Belize, le Burkina Faso et la Grande-Bretagne [1]. Différentes propositions sont actuellement en discussion pour mettre fin au régime des pairies et instaurer une nouvelle Chambre. Avant d’examiner plus avant cette réforme, un bref rappel historique concernant l’origine et l’évolution de la Chambre des Lords s’impose.

La création de cette institution remonte au XIIème siècle lorsque des membres de l’Église et des Lords (barons) étaient réunis par le pouvoir royal pour donner leurs avis avant la levée de l’impôt.

Progressivement, et par voie coutumière, il devint habituel d’appeler à siéger les héritiers des barons ayant participé à ces conseils ; le statut de pair héréditaire prenait forme (le statut de pair nommé à vie vint plus tard pour renouveler la composition de la Chambre). Au XIIIème siècle des chevaliers et des bourgeois furent aussi appelés à la Cour pour se prononcer sur l’état des finances du Royaume. Au cours du XIVème siècle, les hommes d’Église et les barons prirent l’habitude de se rassembler indépendamment des chevaliers et bourgeois ; vont ainsi se développer deux assemblées plus connues sous le nom de Chambre des Lords et Chambre des Communes : le Parlement était né.

Quant à ses pouvoirs, la Chambre des Lords s’est vite trouvée limitée par les prérogatives grandissantes de la Chambre des Communes. La loi parlementaire de 1911 fixa que la Chambre des Lords pouvait différer le vote des lois non financières pendant deux ans, et que les projets de lois de finance seraient adoptés un mois après avoir quitté la Chambre des Communes, qu’ils aient été approuvés ou non par les Lords. La loi parlementaire de 1949 ramena la durée du veto suspensif à un an. Plus récemment, depuis le mois d’octobre 2009, la Chambre des Lords n’est plus l’instance judiciaire la plus haute du Royaume-Uni avec l’entrée en vigueur du Constitutional Reform Act de 2005 qui prévoit l’instauration d’une Cour suprême. Actuellement la Chambre des Lords a pour fonction principale l’examen et la modification de projets de loi. Elle possède un droit d’initiative législative sauf en matière de lois de finances et un droit d’amendement sauf en matière fiscale et budgétaire. En outre plusieurs groupes spécialisés au sein de la Chambre (Select Committees) sont amenés à se prononcer à propos de différents sujets (Union Européenne, bioéthique, etc.).

S’agissant de sa composition, la Haute Chambre a fait face à de nombreuses réformes ou tentatives de réforme qui ont rarement abouti. L’étape la plus significative a été l’adoption du House of Lords Act de 1999 qui dispose que « Personne ne sera membre de la Chambre des Lords du fait d’une pairie héréditaire. ». Cependant après de vifs débats, il fut décidé de sauvegarder 92 pairs héréditaires. La Chambre des Lords est ainsi toujours constituée de pairs héréditaires et de pairs nommés à vie, donc tous non élus.

La mesure phare des propositions de Nick Clegg est l’élection des membres de la Chambre des Lords pour un mandat unique de 15 ans à partir de 2015, élection à l’initiative de la Reine sur recommandation du gouvernement ou par une commission spéciale de la Chambre des Lords. Le gouvernement actuel compte ainsi renouveler la Chambre Haute avec 80% de membres élus d’ici à 2025. L’instauration de ce système électif entraînerait une réduction du nombre de Lords qui passeraient de 800 à 300.

Par ailleurs, le nombre de « Lords Spiritual » serait réduit de 26 à 12, beaucoup considérant leur présence inappropriée (ces hommes d’Église sont présents à la Chambre depuis 700 ans).

Ces propositions ont été critiquées par certains hommes politiques, la population et les Lords eux-mêmes, en faisant valoir que cette réforme constitutionnelle n’est pas la priorité pour le Royaume-Uni en ces temps de crise économique. D’autres ont appelé à réfléchir sur le rôle et la position de la Chambre des Lords dans les institutions britanniques. L’un des principaux axes de réflexion étant l’éventuelle réduction des pouvoirs des Lords.

Le vice-premier ministre du gouvernement de coalition réitère fréquemment sa position, affirmant que ces mesures permettraient « une plus grande légitimité démocratique » et « un examen plus approfondi » des institutions. Cependant, de son propre aveu « les gens n’aiment pas le changement », et il a indiqué que David Cameron serait prêt à utiliser la puissance du « Parliament Act » pour mener à bien cette réforme.

La prochaine étape sera la publication du rapport du comité mixte d’étude pour la réforme de la Chambre des Lords, en prévision de l’annonce d’un projet de loi définitif lors du « Queen’s Speech » du 9 mai 2012. D’ici là, reste à voir si les propositions annoncées n’auront pas été modifiées dans leur contenu.

A suivre, mais après les JO de Londres…

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[1] The Guardian « Lords reform: Nick Clegg likens UK system to Belize and Burkina Faso », 27 février 2012.

De la disparition des avoués

Par Squire Patton Boggs, le 9 mai 2012 Publié dans CONTENTIEUX – PROCEDURE

Le 1er janvier 2012, la profession d’avoué (juriste, officier et auxiliaire de justice) a disparu, fusionnant avec la profession d’avocat (loi n°2011-94 du 25 janvier 2011 portant réforme de la représentation au cours des procédures d’appel). Il y avait 235 charges qui employaient près de 2000 salariés. L’institution remontait à Saint Louis. D’aucuns se souviendront que les avoués de 1ère instance avaient précédemment fusionné avec les avocats en 1971 (Loi du 31 décembre).

Cette disparition fait suite aux préconisations du rapport « Attali » du 23 janvier 2008 qui estimait la présence des avoués au stade de la procédure d’appel comme un élément générateur d’une certaine lenteur et surtout d’un surcoût pour les parties pour deux raisons.

D’une part, la rémunération des avoués était proportionnelle à l’enjeu financier du litige. D’autre part, la dualité des acteurs (avocat et avoué [1]) au stade de l’appel était difficile à expliquer au justiciable notamment au regard du rôle le plus souvent essentiellement procédural des avoués.

Par ailleurs, cette réforme s’inscrivait dans le prolongement de la directive « Services » organisant la libre prestation des services, en abolissant les monopoles et ouvrant les professions réglementées à la concurrence.

Dès lors, il est possible de se poser trois questions. Quel était le rôle des avoués ? Quels acteurs seront désormais en charge du contentieux en appel ? Quelles sont les conséquences de leur disparition, notamment au regard des objectifs poursuivis par le Rapport « Attali » : célérité et baisse des coûts ?

L’avoué près les cours d’appel, technicien des procédures d’appel, avait pour mission de représenter devant la cour le plaideur avocat et conduisait la procédure. D’une part, il transmettait aux magistrats toutes les informations nécessaires à la mise en l’état des affaires et effectuait tous les actes de procédure. D’autre part, l’avoué mettait au service des plaideurs une connaissance précise et exhaustive de la procédure devant la cour d’appel, permettant à l’avocat et à son client de faire les choix stratégiques procéduraux.

Désormais tous les avocats peuvent assurer le contentieux en appel sans avoir recours à un avocat spécialiste en procédure d’appel.

Toutefois, il est probable qu’ils continueront, pendant un temps, à avoir recours à l’expérience et au savoir faire d’anciens avoués devenus des avocats spécialistes en procédure d’appel – sauf à ce qu’ils aient décidé de quitter la profession – avec lesquels ils collaboraient jusqu’au 31 décembre 2011, pour trois raisons.

En premier lieu, la procédure civile s’est complexifiée depuis l’entrée en vigueur de la réforme de la procédure civile le 1er janvier 2011 (Décret du 9 décembre 2009). Le respect des délais est depuis sévèrement sanctionné, le formalisme a été accru et la communication par voie électronique a été généralisée. Dès lors, une période transitoire a débuté au cours de laquelle les avocats doivent se familiariser tant avec les nouvelles règles de procédure qu’avec ce domaine d’expertise procédural autrefois réservé aux avoués.

En second lieu, les règles de la postulation en matière de procédure civile restent inchangées, ce qui signifie que les avocats exercent exclusivement près la cour d’appel dans le ressort de laquelle ils ont leur domicile professionnel. Ainsi, un avocat qui n’est pas domicilié dans le ressort de la cour d’appel compétente sera toujours contraint lorsque la représentation par avocat est obligatoire de faire appel à un avocat postulant.
Enfin, la cour n’étant pas toujours située dans la ville où l’avocat exerce ce dernier pourra également pour des raisons pratiques avoir également recours à un avocat local.

Dans ces trois hypothèses, l’ancien avoué devenu avocat pourra continuer à exercer, comme tout avocat, le rôle qu’il a toujours tenu dans la conduite de la procédure devant les cours d’appel.

Un BAPA (Bureau d’Aide à la Procédure d’Appel) vient d’être ouvert dans le ressort de la Cour d’appel de Paris permettant de répondre à toutes les questions relatives à la loi n° 2011-94 du 25 janvier 2011 et ayant pour objectif de rechercher des solutions optimales aux problèmes qui peuvent se révéler du fait de la réforme de la représentation devant la cour d’appel.
Les objectifs de célérité et de baisse des coûts de procédure poursuivis par la suppression de la profession d’avoué ont-ils été atteints ?

La suppression des émoluments des avoués proportionnels au montant du litige (entre 5.000 & 9.000 €, 2% ; entre 9.000 & 18.000 €, 1% ; entre 18.000 & 45.000 €, 0.75%…) devrait avoir un impact positif sur le coût de la procédure. Désormais, comme pour tout avocat les honoraires sont déterminés en fonction des missions qui lui sont dévolues. A cela s’ajoute une taxe de 150 € destinée au fond d’indemnisation de la profession d’avoué, par partie à l’instance.

L’atteinte des objectifs « Attali » attendus de cette réforme est enfin conditionnée à la finalisation de la dématérialisation de la procédure devant la Cour d’appel dont le fonctionnement est sans cesse optimisé, une nouvelle version du service e-barreau est désormais disponible depuis le 30 mars 2012, laquelle sécurise encore davantage l’enregistrement en ligne des déclarations d’appel.

L’étape suivante devrait être logiquement la suppression d’un autre monopole : celui des Avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation aux fins de poursuivre l’abolition des monopoles et l’ouverture des professions réglementées à la concurrence, objectifs de la directive « Services ».

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[1] Rien à voir avec le rôle respectif des solicitors et barristers dans le royaume d’Angleterre et du Pays de Galle

Cent ans après : Sigrid Undset

Par Squire Patton Boggs, le 8 mai 2012 Publié dans CULTURE

C’est en 1911 que paraît en Norvège Jenny [1] le roman de Sigrid Unset, née en 1882. Il est intéressant de constater que l’œuvre – qui fit scandale il y a un siècle – bien avant que son auteure obtienne le Prix Nobel de Littérature en 1928, résiste au temps, même s’il est difficile de trouver en France des rééditions récentes de quelques-uns de ses titres au milieu d’une œuvre pourtant considérable.

Jenny raconte la brève existence, tragiquement interrompue, d’une jeune peintre, toute dévouée à son art et les aléas d’une vie de femme confrontée à l’amour, aux intermittences du cœur, au mariage, à la maternité, à la mort. La trame est assurément mélodramatique et l’écriture légèrement désuète n’est pas sans charme, notamment dans l’évocation de la nature en Italie ou en Norvège. Mais l’intérêt principal réside dans les développements approfondis du débat qui agitait l’époque sur la place de la femme dans la société, le travail, la famille, la religion. Vaste débat qu’un certain didactisme alourdit parfois et qui s’avère riche en paradoxes lorsque de nombreuses idées frappent par leur modernisme le lecteur d’aujourd’hui, alors qu’on sait que l’écrivaine, convertie à un catholicisme fervent, était adepte de traditions et de conservatisme. C’est donc un peu malgré elle qu’elle semble faire adopter à ses personnages des lignes de conduite qui gardent aujourd’hui tout leur pouvoir de séduction.

La femme fidèle [2] date de 1936 et se résume en gros à son titre. L’héroïne, mariée sans histoire et sans enfant à un homme sans aspérités, découvre pourtant un jour l’infidélité de ce dernier. Les mêmes ressorts fonctionnent ici et la même finesse dans l’analyse des sentiments ainsi que dans la confrontation des idées emportent l’adhésion.

Nul doute que dans la collection des prestigieux Prix Nobel l’oubli en ait balayé quelques-uns mais c’est un vrai plaisir de lecteur qui inviterait à faire de ces deux titres de véritables « classiques »

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[1] Bibliothèque cosmopolite Stock 302 p
[2] Folio Gallimard 406 p

Squire Sanders International Arbitration Newsletter

Par Squire Patton Boggs, le 4 mai 2012 Publié dans ARBITRAGE - MEDIATION

L’International Dispute Resolution Group de Squire Sanders, dont fait partie notre équipe parisienne, publie le numéro 3 de son « International Arbitration Newsletter ».

Outre une présentation du nouveau règlement d’arbitrage de la CCI dont il a déjà été question ici [1], et un panorama de l’actualité de l’arbitrage en Espagne, vous y trouverez un aperçu des nouvelles dispositions du code du Tribunal Arbitral du Sport.

Un article de Christian Hausmann et Anna-leigh Barker « International approaches to the independence and impartiality of arbitrators » déjà publié dans La Revue y est aussi repris.

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[1]Le nouveau règlement ICC

Actualité de l’arbitrage au Brésil et au Portugal

Par Squire Patton Boggs, le 4 mai 2012 Publié dans ARBITRAGE - MEDIATION

Brésil

Le Brésil est en tête des pays enregistrant le plus fort taux de croissance des investissements étrangers. Selon la CNUCED [1], le Brésil se situe en cinquième position derrière la Chine, l’Inde, les États-Unis et la Fédération de Russie, et en première position en Amérique latine. Il n’est donc pas étonnant que l’arbitrage ait connu un essor pendant la dernière décennie. La généralisation des clauses compromissoires est concomitante au développement de la règlementation arbitrale brésilienne. Le Brésil dispose d’un cadre juridique stable avec une approche jurisprudentielle favorable à la justice arbitrale.

Les lois brésiliennes [2] donnent pleine efficacité aux clauses compromissoires qu’il s’agisse d’un contrat national ou international. Après quelques hésitations des juridictions de certains États fédérés, la Cour d’appel de Sao Paulo a confirmé ce principe en se prononçant à trois reprises sur la validité de la procédure arbitrale opposant Renault à son distributeur brésilien. La Cour avait refusé d’interférer dans la conduite de l’arbitrage CCI qui se déroulait à New York, puis avait refusé de connaître du recours en annulation pour finalement se déclarer incompétente pour connaître du différend entre les mêmes parties, déjà tranché par cette sentence arbitrale.

En ce qui concerne la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères, le Superior Tribunal de Justiça (STJ, Cour de cassation brésilienne), seul compétent, a refusé de procéder à une révision au fond des sentences arbitrales étrangères. Il a considéré que la reconnaissance d’une sentence arbitrale étrangère devait se limiter à l’examen des conditions formelles de la sentence, et ce en dépit d’une éventuelle violation de l’ordre public. La loi brésilienne prévoit une procédure devant le STJ pour la reconnaissance des sentences pendant 16 mois. A cet égard, le STJ, soucieux de préserver la sécurité juridique et l’application effective des sentences arbitrales étrangères, peut prononcer des mesures conservatoires pendant la durée de cette procédure.

Le TSJ a eu l’occasion de préciser la définition d’une sentence arbitrale nationale par opposition à une sentence arbitrale étrangère. Le TSJ a considéré qu’une sentence arbitrale devait être considérée comme nationale et, par conséquent, exemptée de la procédure de reconnaissance des sentences arbitrales étrangères, quand elle était rendue dans le territoire géographiquement délimité du Brésil, et ce sans considération des règles d’arbitrage désignées par les parties ou la loi applicable au fond.

Portugal

Les juridictions du Portugal, qui maintient des liens privilégiés avec le Brésil, ont eu l’occasion de préciser l’extension d’une clause compromissoire dans un ensemble contractuel. La Cour Suprême du Portugal a considéré qu’une clause compromissoire stipulée au sein d’une promesse de vente s’appliquait aussi aux litiges nés entre les parties en application d’autres contrats liés. Les parties, qui, suite à une promesse de vente, avaient conclu un contrat de vente et un accord relatif aux modalités de paiement, se sont vues imposer la clause compromissoire prévue dans la promesse de vente dans un litige relatif au paiement du prix.

La Cour Suprême a reconnu l’unité économique de l’opération et interprète de manière homogène le groupe composé de trois contrats. En conséquence, la clause compromissoire s’étend à l’ensemble contractuel liant les deux parties, réaffirmant ainsi la force obligatoire de ces clauses.

Cette solution est conforme à la pratique arbitrale internationale et aux règles applicables dans de nombreux pays « arbitration friendly ».

Au sein du bureau parisien de Squire Sanders, une équipe « trans-départements » est à même de faciliter vos affaires avec la péninsule ibérique et l’Amérique latine. De part leur maîtrise des langues et cultures espagnole et/ou portugaise et leurs relations privilégiées avec nos bureaux espagnols et sud-américains, Charles Fabry et Aymeric Malphettes (Corporate), Elisette Leite et Eduard Salsas (Dispute Resolution) et Julie Griffin (Commercial & IP) pourront vous accompagner.

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[1] Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement
[2] Loi 11.079/04