Versement de bonus et conditions de présence du salarié

Par Squire Patton Boggs, le 18 juillet 2007 Publié dans DROIT SOCIAL

En effet elle considère que :

– l’ouverture d’un droit à rémunération variable pour une période donnée peut être soumise à la condition de présence du salarié à la date de fin de cette période durant laquelle le droit à rémunération variable s’acquiert ;

– En revanche, une fois que le droit a rémunération est acquis (à savoir lorsque la période de référence pour l’acquisition du droit à rémunération a été intégralement travaillée par le salarié), il n’est pas possible à l’employeur de subordonner le paiement de cette rémunération variable acquise durant la période totalement travaillée à une condition de présence ultérieure du salarié, notamment à l’obligation pour le salarié d’être présent au moment de la mise en paiement de la rémunération variable.

Ce cas est souvent rencontré, notamment quand le montant exact de la rémunération variable est fonction d’éléments de chiffre d’affaires qui ne seront connus qu’après l’arrêté des comptes qui intervient plusieurs mois après la clôture de l’exercice.

Cet arrêt est donc important car nombreuses sont les clauses de plans de rémunération variable prévoyant que le salarié doit être présent dans l’entreprise au moment de la mise en paiement de l’élément de rémunération variable, ceci même s’il a été présent tout au long de la période d’acquisition de cet élément.

On observera qu’alors que la décision de mettre en place une rémunération variable relève (pour l’instant encore …) du pouvoir de direction de l’employeur, la Cour de cassation ignore la volonté des parties retranscrite dans le plan de rémunération variable, pour modifier à sa guise les obligations et critères d’attribution pourtant décidés contractuellement par les parties.

Une fois encore, la chambre sociale de la Cour de cassation se substitue à l’accord des parties, au détriment de l’employeur. Pourtant, un salarié n’est ni un enfant, ni un incapable majeur et la Cour de cassation ferait bien de cesser d’agir comme si elle était son tuteur !

Pas de mise en retraite pendant une suspension du contrat de travail

Par Squire Patton Boggs, le 18 juillet 2007 Publié dans DROIT SOCIAL

La Cour de cassation dans cet arrêt du 7 mars 2007 apporte une autre illustration de ce principe, en décidant qu’une mise à la retraite est également impossible puisqu’elle entraîne une résiliation du contrat à l’initiative de l’employeur.

Elle fait donc une application assez logique de l’article L.122-32-2 du Code du travail qui dispose que « au cours des périodes de suspension, l’employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l’accident ou à la maladie, de maintenir ledit contrat ».

Cependant, cet arrêt est intéressant à un autre titre. En effet l’employeur a notifié la mise en retraite du salarié plus d’un an après la reprise du travail par celui-ci, suite à une période de suspension résultant d’un accident de travail.

Mais surtout, l’employeur avait omis une formalité tout à fait importante et dont le mépris peut être particulièrement dangereux pour lui, à savoir, faire passer une visite médicale de reprise au salarié. Cette visite médicale est obligatoire dés lors que le salarié a été absent plus de 8 jours suite à un accident de travail (3 semaines en cas de maladie ou d’accident autre que d’accident de travail).

Or, la Cour de Cassation avait, dans un arrêt du 22 mars 1989 précisé que c’est cette visite médicale de reprise qui met fin à la suspension du contrat de travail.

Dès lors, même si le salarié avait repris le travail depuis un an et exerçait normalement ses fonctions, la Cour a déduit de l’absence de visite médicale de reprise que la suspension du contrat intervenue un an plus tôt, n’avait jamais cessé !

Dans ces circonstances, l’employeur, notifiant une mise à la retraite pendant cette période « de suspension », enfreignait les dispositions de l’article L.122-32-2 du code du travail.
Cet arrêt dont le dispositif extrêmement rigoureux peut être considéré comme frisant l’absurdité, a au moins le mérite de rappeler aux employeurs l’impérieuse nécessité de bien veiller à faire passer une visite médicale de reprise à leurs salariés pour mettre fin à la suspension du contrat de travail.

Cryptologie : le décret enfin publié

Par Squire Patton Boggs, le 18 juillet 2007 Publié dans DROIT DU NUMERIQUE

Cryptologie : le décret enfin publié La cryptologie permet de protéger des messages selon trois objectifs :

– Être assuré de l’intégrité du message, c’est-à-dire être certain qu’aucune altération du message n’est survenue ;

– Être assuré de la confidentialité de la transmission du message, c’est-à-dire être certain qu’aucune autre personne que le destinataire convenu n’a pu être en mesure de comprendre le contenu du message ;

– Être assuré de l’authenticité du message, c’est-à-dire être certain que le message provient bien de la personne prétendant en être l’auteur.

Les solutions actuelles de chiffrement ont principalement recours soit à des algorithmes symétriques (à clés secrètes : l’émetteur et le destinataire doivent tous deux posséder à l’avance les clés permettant de chiffrer ou déchiffrer le message) ou à des algorithmes asymétriques (l’un des deux détient une clé accessible à tous et dite « publique » et l’autre détient une clé « privée »).

La cryptologie, plus largement répandue à partir du début des années 1990, a fait l’objet de deux lois de « libéralisation » (26 juillet 1996 et 21 juin 2004) qui tour à tour ont contribué à assouplir les conditions permettant l’utilisation et le commerce de techniques permettant de chiffrer des données. Toutefois, à défaut de décret d’application, l’avancée issue des articles 30, 31, et 36 de la loi du 21 juin 2004 restait lettre morte. Avec la publication du décret du 2 mai 2007, la dernière étape de libéralisation va pouvoir prendre une forme concrète.

Pour apprécier si telle situation bénéficie du régime de liberté, de déclaration préalable ou d’autorisation préalable, il convient de prendre en compte trois paramètres :

– S’agit-il d’un moyen de cryptologie ou d’une prestation de cryptologie ?

– Quelle est la fonction assurée par le moyen ou la prestation de cryptologie (authentification, intégrité, autre ?)

– Quelle est l’opération envisagée (fourniture, importation, exportation, transfert vers ou depuis l’Union Européenne ?)

Un régime unique pour les prestations de cryptologie

La loi dispose que constitue un moyen de cryptologie « tout matériel ou logiciel conçu ou modifié pour transformer des données, qu’il s’agisse d’informations ou de signaux, à l’aide de conventions secrètes ou pour réaliser l’opération inverse avec ou sans convention secrète. Ces moyens de cryptologie ont principalement pour objet de garantir la sécurité du stockage ou de la transmission de données, en permettant d’assurer leur confidentialité, leur authentification ou le contrôle de leur intégrité. » Tout simplement, une prestation de cryptologie consiste en toute opération visant à la mise en oeuvre, pour le compte d’autrui, de moyens de cryptologie.

Toutes les opérations de prestations de cryptologie sont soumises en principe à déclaration préalable auprès du Premier ministre.

La fourniture, l’importation, exportation ou le transfert vers ou depuis un État membre de l’Union européenne sont soumises à des régimes différents résumés dans le tableau ci-dessous.

Toutefois, la loi du 21 juin 2004 (art. 30 III.b, 30 IV.b et 31 I) a ouvert la porte à dérogations à ces régimes pour certains moyens de cryptologie d’usage courant et « dont les caractéristiques techniques ou les conditions d’utilisation sont telles » qu’ils peuvent bénéficier d’un régime plus souple.

Nombreux assouplissements instaurés par le décret

C’est l’un des principaux intérêts du décret du 2 mai 2007 qui vient non seulement préciser les conditions opérationnelles présidant au dépôt d’une déclaration ou d’une demande d’autorisation mais aussi inventorier certains moyens de cryptologie qui peuvent bénéficier d’un régime encore plus souple que celui prévu par la loi.

Les opérations dispensées de toute formalité sont celles déjà autorisées au titre des articles 2335-1 et 2335-3 du Code de la défense (importation et exportation d’armes de guerre) ainsi que la plupart des opérations portant sur des moyens intégrés à des objets grand public tels que des cartes à microprocesseur personnalisées, des équipements de réception de télévision, des équipements de téléphonie ou encore les protections censées assurer la protection de logiciels contre la copie. Les mêmes dérogations s’appliquent quant aux prestations de service associées à ces moyens.

Visées au chapitre II du décret (article 3 à 8), certaines opérations qui devraient naturellement faire l’objet d’une autorisation préalable peuvent faire l’objet d’une simple déclaration auprès de la Direction centrale de la sécurité des systèmes d’information (DCSSI).

Il s’agit, en règle générale, de systèmes de cryptage de données puissants ayant la capacité d’aller au-delà de la simple authentification et permettant d’assurer la confidentialité des données. Visées à l’annexe 2, ces opérations concernent, par exemple, celles qui font intervenir des moyens de cryptographie « n’assurant pas exclusivement des fonctions d’authentification ou de contrôle d’intégrité et mettant en œuvre un algorithme cryptographique symétrique employant une clé de longueur supérieure à 56 bits » et qui pourraient générer « un code d’étalement de fréquences y compris un code de saut de fréquences ou permettant de générer un code de découpage en canaux, un code de brouillage, ou un code d’identification de réseau, pour des systèmes de modulation ultra-large bade et présentant une bande passante supérieure à 500 MHz ».

Tout un programme !

Vente : attention à ne pas faire d’erreur sur le prix !

Par Squire Patton Boggs, le 18 juillet 2007 Publié dans DROIT COMMERCIAL ET ECONOMIQUE

En l’espèce, un amateur éclairé de photographies s’était bien gardé d’informer un vendeur d’images prises par BALDUS sur leur valeur réelle. Cet amateur éclairé était ainsi parvenu à acquérir ces photographies à un prix dérisoire.

Le vendeur avait alors assigné son contractant sur le fondement du dol, qualification que la Cour de cassation n’avait pas retenue.

En effet, selon la Cour, dans les rapports pré-contractuels, l’acquéreur n’est pas tenu à une obligation d’information à l’égard du vendeur profane.

Dans son arrêt du 17 janvier 2007, la 3ème chambre civile de Cour de Cassation a confirmé cette solution quant bien même le bien vendu est un immeuble et que l’acquéreur est un professionnel.

Dans cette affaire, un professionnel de l’immobilier, acheteur, avait conclu avec un particulier en situation de détresse une promesse de vente immobilière à un prix bien inférieur à celui du marché.

La cour d’appel avait alors annulé la vente sur le fondement de l’article 1116 du Code civil, lequel dispose que : « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. »

La 3ème chambre civile a alors réaffirmé avec netteté la position prise par la 1ère chambre 7 ans plus tôt, en jugeant qu’« en statuant ainsi alors que l’acquéreur même professionnel, n’est pas tenu d’une obligation d’information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis, la cour d’appel à violé le texte susvisé ».

La Cour qui, à son tour, a passé sous silence l’obligation de bonne foi et le devoir de loyauté a ainsi jugé que la réticence volontaire d’un acquéreur, parfaitement informé de la valeur d’un bien n’est pas une manœuvre sans laquelle « l’autre partie n’aurait pas contracté ».
Cette décision est d’apparence surprenante.

Sans la manœuvre du professionnel peu scrupuleux, le vendeur qui avait confiance en son acheteur pour avoir déjà traité avec lui, n’aurait certainement pas conclu s’il avait connu la valeur réelle de son bien.

Le vendeur a donc bien commis une erreur, mais celle-ci porte sur la valeur du bien vendu. Or selon l’article 1110 « L’erreur n’est cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet ».

La Cour avait pourtant précédemment admis qu’une erreur sur le prix entraîne la nullité du contrat si elle était provoquée par des manœuvres dolosives.

Désormais, si une erreur sur le prix est provoquée par une manœuvre positive, celle-ci pourra faire l’objet d’une nullité.

Au contraire, si la manœuvre ne consiste qu’à garder le silence sur la valeur du bien, le vendeur lésé se verra privé de la perspective d’une nullité.

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En cas de doute sur la valeur d’un bien à céder, notamment immobilier, nous ne pouvons que vous recommander de le faire expertiser.

En effet, si une erreur était commise, le silence du cocontractant, aussi déterminant soit-il, ne serait postérieurement pas reconnu coupable.

Reconditionnement des produits et importations parallèles : précisions de la CJCE

Par Squire Patton Boggs, le 18 juillet 2007 Publié dans DROIT COMMERCIAL ET ECONOMIQUE

Boehringer Ingelheim avait alors introduit un recours pour atteinte à ses marques devant la High Court of Justice. Cette dernière avait sursis à statuer et posé une question préjudicielle à la Cour qui statuait une première fois le 23 avril 2002. La CJCE avait notamment jugé que le reconditionnement par remplacement des emballages est objectivement nécessaire si, sans celui-ci, l’accès effectif au marché concerné ou à une partie importante de celui-ci, doit être considéré comme entravé en raison d’une forte résistance des consommateurs à l’égard des médicaments réétiquetés. Dans ce cas, l’importateur parallèle devra avertir lui-même le titulaire de la marque du reconditionnement envisagé et en cas de contestation, le juge national doit apprécier si le titulaire a disposé d’un délai raisonnable pour réagir au projet de modification du produit. La High Court of Justice ayant conclu à la violation des marques des demanderesses, la défenderesse a saisi la Court of Appeal, qui à son tour, devant les imprécisions subsistant, pose une série de questions préjudicielles à la Cour.

La libre circulation des marchandises, principe fondamental de la Communauté, est consacrée à l’article 28 du Traité CE. Cependant, aux termes de l’article 30 CE, les interdictions et restrictions à l’importation entre les États membres qui sont justifiées par des raisons de protection de la propriété industrielle et commerciale sont autorisées sous réserve toutefois qu’elles ne constituent ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée au commerce intracommunautaire.

Ce concept de principe-exception à la libre circulation des marchandises est repris à l’article 7 de la directive 89/104 du 21 décembre 1988 harmonisant les droits nationaux en matière de marques.

L’arrêt « Boehringer II » s’inscrit dans le sillage de la jurisprudence initiée en 1978 avec l’arrêt Hoffmann-La Roche , suivi notamment par l’arrêt du 11 juillet 1996 Bristol-Myers Squibb (ci-après arrêt BMS).

Dans l’arrêt BMS, la Cour jette les bases du régime actuel de reconditionnement des produits importés, en jugeant que l’article 7§2 de la directive 89/104 permet au titulaire de la marque de légitimement s’opposer à la commercialisation ultérieure d’un produit, lorsque l’importateur a reconditionné le produit et y a réapposé la marque, à moins qu’un certain nombre de conditions ne soient remplies.

Sans remettre en cause les principes ci-dessus, l’arrêt Boehringer II les précise et rééquilibre les rapports entre importateurs parallèles et titulaires de marques.

1. Tout d’abord, la CJCE réitère le principe initié par la jurisprudence Hoffmann-La Roche et repris par l’arrêt BMS. Le principe découlant de l’article 7§2 de la directive 89/104, est que tout reconditionnement du produit importé peut entraîner l’interdiction de la commercialisation de celui-ci, si le titulaire de la marque décide d’exercer son droit. A partir du moment où l’importateur modifie le produit, il risque de se voir interdire sa commercialisation. La Cour entend ainsi faire primer la protection de la marque sur la libre circulation des marchandises et garantir ainsi l’objet spécifique de la marque. Le reconditionnement du produit ne doit être que l’exception.

2. Doivent être satisfaites :

• l’opposition du titulaire de la marque à la commercialisation du produit reconditionné, contribue à artificiellement cloisonner les marchés entre Etat membres ; l’importateur devra alors prouver la nécessité de l’opération de reconditionnement afin de pénétrer le marché de l’Etat membre ,

• le reconditionnement ne saurait affecter l’état originaire du produit,

• l’auteur du reconditionnement et le nom du fabricant sont clairement indiqués sur le nouvel emballage,

• la présentation du produit reconditionné ne doit pas être telle qu’elle puisse nuire à la réputation de la marque et à celle de son titulaire,

• l’importateur doit avertir préalablement à la mise en vente du produit reconditionné, le titulaire de la marque et lui fournir un spécimen du produit reconditionné.

La CJCE précise en outre que la charge de la preuve incombe à l’importateur parallèle. Concernant les conditions relatives à l’affectation de l’état originaire du produit (condition 2) et à la réputation de la marque (condition 4), il suffit pour l’importateur d’apporter un début de preuve qui fasse « raisonnablement présumer que cette condition est remplie ». Il reviendra au titulaire de la marque, mieux armé, de prouver qu’une atteinte a été portée à la réputation ou à l’état originaire du produit.

3. Le deuxième apport majeur de l’arrêt réside dans l’extension du régime du reconditionnement des produits destinés à l’importation à la méthode d’apposition d’une étiquette sur l’emballage extérieur. La question restait en suspens car jusqu’alors il était souvent considéré que l’étiquetage n’était qu’une atteinte minime à la marque. Contredisant les conclusions de l’avocat général, la Cour assujettit le reconditionnement par apposition d’une étiquette supplémentaire externe aux 5 conditions susmentionnées.

La Cour indique également que :

4. La preuve de la nécessité du reconditionnement, laquelle pèse sur l’importateur, vise uniquement le fait du reconditionnement et non pas la manière ou le style dans lequel ce reconditionnement est réalisé. La solution inverse aurait résulté en une restriction disproportionnée à la charge de l’importateur, qui pénètre un marché grâce à sa stratégie de présentation des produits, de publicité ou de conception du conditionnement.

5. La protection de la réputation de la marque ne se cantonne pas uniquement à ce que le reconditionnement que subit le produit ne soit pas défectueux, de mauvaise qualité ou de caractère brouillon, mais bien au contraire, vise une atteinte grave et générale à la réputation de la marque (à rapprocher de l’arrêt Dior, CJCE 4 nov. 1997, aff. C-337/95).

Il appartiendra au juge national de trancher les circonstances factuelles propres à établir une atteinte à la réputation de la marque. Il en va ainsi par exemple de savoir si l’apposition d’une étiquette sur l’emballage masquant la marque du titulaire ou bien si l’impression du nom de l’importateur en lettres capitales, est de nature à porter une atteinte à la réputation de la marque.

6. L’avertissement préalable à toute commercialisation d’un produit reconditionné demeure une garantie d’extrême importance pour le titulaire de la marque. Cette garantie est réitérée par l’arrêt Boehringer II. Le non-respect de cette règle entraîne une sanction qui doit être 1) proportionnée, 2) effective, et 3) dissuasive, afin de sauvegarder l’effet utile de la directive. Le titulaire de la marque a alors droit à une réparation dans les mêmes conditions qu’en cas de contrefaçon, car dans les deux situations, la commercialisation n’aurait jamais dû avoir lieu.