La publicité comparative litigieuse consistait en l’affichage, par un supermarché Leclerc, d’un tableau comparant les prix d’un certain nombre de produits à l’enseigne LECLERC avec ceux du magasin concurrent LIDL, situé à 400 mètres plus loin. Le tableau comparatif était accompagné du slogan « Comparez ! Ceci n’est qu’un extrait de relevés, faîtes vos comparaisons ».
Considérant que les comparaisons étaient inexactes, LIDL a immédiatement assigné la société exploitant le supermarché LECLERC devant le Tribunal de commerce, aux fins de retrait de la publicité. Après que le tableau comparatif litigieux ait été jugé licite par les premiers juges, la cour d’appel de Riom a infirmé le jugement de premier instance et adopté une motivation approuvée par la Cour de cassation le 31 octobre 2006, qui mérite donc d’être relevée.
(i) L’exigence d’une comparaison de produits répondant « à un même besoin »
La Cour suprême rappelle la position de la CJCE interprétant la Directive communautaire sur la publicité comparative (désormais transposée via l’article L.121-8 du Code de la consommation) selon laquelle « la publicité comparative doit contribuer à mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits comparables et qu’une telle objectivité implique que les personnes auxquelles s’adresse la publicité puissent avoir connaissance des différences réelles de prix des produits comparés et pas seulement de l’écart moyen entre les prix pratiqués par l’annonceur et ceux pratiqués par le concurrent ».
Elle approuve dès lors la cour d’appel d’avoir recherché, d’une part, si les produits comparés étaient suffisamment identifiés pour que la comparaison de prix soit pertinente pour les consommateurs, et d’autre part, d’avoir retenu qu’un même produit alimentaire peut répondre à des besoins différents selon ses ingrédients, son mode et son lieu de fabrication, l’expérience de son fabricant etc…Dès lors, en l’espèce, la seule comparaison des prix des produits, sans autre précisions de ce type, pourtant déterminantes « de leur comestibilité et du plaisir qu’on a à les consommer » ne permettaient pas de s’assurer que les produits comparés répondaient à un même besoin.
(ii) L’exigence d’une indication objective du prix des produits comparés
La Cour de cassation rappelle que pour la CJCE, l’objectivité de la publicité comparative suppose que les consommateurs puissent avoir connaissance des différences de prix des produits comparés. Elle en déduit, tout comme l’avait fait la cour d’appel, que lorsqu’une publicité comparative se contente de comparer uniquement les prix (et non d’autres caractéristiques du produit), il est alors nécessaire, pour que la comparaison demeure objective, que « le consommateur puisse avoir connaissance des caractéristiques propres à justifier les différences de prix ».
(iii) L’exigence d’une publicité comparative représentative
Rappelant que, conformément à l’article L.121-8 précité, la comparaison des caractéristiques des produits doit être objective, pertinente, vérifiable mais également représentative, la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir considéré, en l’espèce, que LECLERC aurait dû sélectionner préalablement un panel représentatif des produits couramment consommés, puis d’en comparer les prix avec ceux de LIDL. Constatant au contraire que la démarche de LECLERC avait consisté à rechercher systématiquement les prix les moins chers pratiqués par rapport à son concurrent, la Cour a considéré que la publicité n’était pas représentative.
Enfin, notons qu’alors même que LIDL n’avait pas été en mesure de prouver une baisse de son chiffre d’affaires à la suite de la publicité comparative litigieuse, la Cour de cassation a tout de même considéré que « le dénigrement dolosif et la contrefaçon de marque ne peuvent manquer d’occasionner un préjudice du commerçant qui subit ces comportements anti-concurrentiels ». C’est donc à bon droit que la cour d’appel a sanctionné le supermarché LECLERC pour publicité comparative illicite constitutive de concurrence déloyale ayant causé un trouble commercial.
