Sans le savoir, nombre d’employeurs peuvent occuper des salariés titulaires de « mandats extérieurs » à l’entreprise (tel est le cas du conseiller du salarié, du conseiller prud’homal, du membre du conseil ou administrateur d’une caisse de sécurité sociale, dirigeant d’une mutuelle…) et initier, à leur endroit, une procédure de licenciement sans respecter la procédure adéquate.

Légalement parlant, les salariés titulaires de tels mandats n’ont pas obligation d’en informer leur employeur, bien que leur licenciement soit soumis à une autorisation adminitrative.

Dans ce cas, le licenciement prononcé sans autorisation administrative préalable est annulé et expose l’employeur à l’obligation de réintégrer le salarié et à lui verser des indemnités en réparation du préjudice subi.

Pour mettre fin à cette situation d’insécurité juridique, la Cour de cassation (Cass. soc du 7 mars 2012 n° 11-40.106) a saisi le Conseil Constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité.

La question était la suivante :
« les dispositions des articles L. 2411-1, L. 2411-18 et L. 2411-3 du code du travail [articles listant les mandats qui offrent une protection contre le licenciement] méconnaissent-elles les principes constitutionnels de liberté et d’égalité tels qu’issus des articles 1er, 4, 6 et 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 ? ».

Par décision du 14 mai 2012 (n° 2012-242 QPC -JO 15 p. 9096), le Conseil constitutionnel a conclu que la nullité du licenciement et ses conséquences indemnitaires ne sauraient, sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle, permettre au salarié protégé de se prévaloir d’une telle protection dès lors qu’il est établi qu’il n’en a pas informé son employeur au plus tard lors de l’entretien préalable au licenciement.

Par conséquent, si au plus tard le jour de l’entretien préalable, le salarié protégé n’a pas informé son employeur de son mandat extérieur, la nullité du licenciement ne peut pas être prononcée et sa réintégration est impossible.

Jusqu’à cette décision, le défaut d’information par le salarié concernant son mandat « caché » constituait un simple manquement à son obligation de loyauté et n’avait d’incidence que sur le montant de l’indemnisation versée au titre de la violation de son statut protecteur (Cass. soc. 8 février 2012 n° 10-21.198). Seule la fraude pouvait le priver de la protection attachée à son mandat.

Maintenant que la procédure de licenciement est sécurisée, qu’en est-il des procédures de rupture du contrat qui n’exigent pas la mise en ouvre d’un « entretien préalable » telles que la rupture conventionnelle, la rupture de la période d’essai ou la mise à la retraite ?
Le législateur devrait étendre ce principe de transparence et préciser que dès que le salarié est informé du mandat qui lui a été conféré, il doit le notifier à son employeur. Ceci serait d’autant plus légitime, qu’un mandat nécessite pour être valable, dans la plupart des cas, son acceptation par le mandataire.