« Tout a été dit et écrit sur la surproduction de règles de fond comme de procédure, l’inflation des interdictions et des sanctions pénales ou administratives, l’instabilité de la règle de droit, puisqu’on en arrive à ce que la réforme soit elle-même réformée avant que d’être appliquée. La loi perd ainsi de sa force et le législateur de son crédit. L’incertitude sur le contenu de la loi applicable n’incite pas à en respecter les règles» (Renaud Denoix de Saint Marc, Vice-président du Conseil d’État, janvier 2001). Tout n’avait pas été dit, ni écrit. La simplicité c’est complexe. Après ses études « De la sécurité juridique » (1991) et « Sécurité juridique et complexité du droit » (2006), le Conseil d’État vient de commettre un nouveau rapport, « Simplification et qualité du droit ». Des missions d’étude à Bruxelles, Berlin, Londres, La Haye, Rome, une réflexion prolongée par des contributions associées, 100 pages, 27 propositions ; la réforme, c’est comme les jeux olympiques, l’important c’est de participer.

Sancta simplicitas

La dénonciation de l’inflation législative et de la décadence des lois est un vieux topos. « Plurimae leges corruptissima respublica / On reconnait la décomposition d’un État à la surabondance de ses lois » (Tacite). Montesquieu approuve : « Comme les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires, celles qu’on peut éluder affaiblissent la législation ». La France est la mère des arts, des armes, et surtout des Lois ; 64 codes, plus de 9000 lois, 120 000 décrets[2], des millions d’articles, d’alinéas, d’interprétations, de gloses… Qui dit mieux ?! On évalue le coût du poids de la bureaucratie sur notre économie à 100 milliards d’euros. [3] Le Conseil constitutionnel veille tant bien que mal à l’intelligibilité et à la qualité normative des lois[4]. Rude affaire. «La complexité est un ordre dont on ne connait pas le code » (Henri Atlan).Pourquoi cette nouvelle étude ? Pour « maintenir le cap », parce qu’ « il ne faut pas se résigner à la dégradation de la qualité du droit  » ; parce qu’un « sursaut nécessaire est possible » et parce que le bilan depuis 10 ans est « globalement mitigé »[6], explique le Conseil d’État, poli, mais quelque peu désabusé. Pourquoi diable maintenir ce cap funeste ? Le bateau ivre de l’Etat est encalminé dans la mer des sarcasmes depuis des lustres et l’inversion de la courbe de l’épaisseur des codes n’est pas pour demain. La « densification normative » (sic)  s’explique par des facteurs sociologiques (complexification du monde), juridiques (les normes se diversifient et s’auto alimentent), politiques et médiatiques (légicentrisme national, enjeux politiques et symboliques). « Tu vois ça, Willem, dit-il, il reconnaît qu’il ignore la loi, et il affirme en même temps qu’il n’est pas coupable! » (Kafka, Le Procès). La France n’est pas la seule victime de la tyrannie buraucratique ; c’est un sujet de préoccupation international et notamment européen[7]. Maigre consolation. Pour les rapporteurs de l’étude « C’est une nouvelle culture politique qu’il faut installer, sans laquelle les réformes, comme c’est le cas pour les études d’impacts, resteront sans grand effet »[8]. Le Cap de Bonne-Espérance ? Tout droit disparaitre.

Quelles propositions contre l’emballement normatif et la décadence des lois ?

Plusieurs pistes sont proposées par les sages du Palais Royal. Parmi les 27 propositions, citons au débotté : (A) Responsabiliser les pouvoirs publics : « Se doter de véritables instruments de mesure de la norme, de ses effets et de sa perception et définir une méthode de calcul de la charge administrative et des coûts induits par toute nouvelle norme (Proposition 1). « Définir une politique claire et dans la durée de simplification et de qualité du droit » (Proposition 2). « Fixer des objectifs aux décideurs publics en matière de simplification et de qualité du droit, en s’attachant prioritairement aux effets des mesures prises et publier les résultats obtenus » (Propositions 3 et 4). (B) Maîtriser l’emballement de la production des textes : « S’astreindre à programmer l’activité normative en faisant de la programmation du travail gouvernemental un instrument efficace de la politique de simplification » (Proposition 10). « Maîtriser le contenu des textes en définissant et en respectant un code de bonne conduite quant à la maîtrise, par le Gouvernement, de ses projets de loi et de ses amendements pendant la discussion parlementaire » (Proposition 11). (C) Rendre la norme plus compréhensible et plus facile à appliquer : « Faciliter l’accès au droit et sa compréhension par les usagers » (Proposition 19 à 21). (D) Renforcer la contribution du juge à la simplification et à la qualité du droit : « Encourager le juge administratif à explorer les marges d’interprétation facilitatrice en mobilisant, au besoin, ses pouvoirs d’instruction » (Proposition 25). Quand les bornes du Palais Royal sont franchies, il n’y a plus de limites.Pour tenter de responsabiliser les décideurs publics et faciliter l’application de la norme, la Haute juridiction prend ses responsabilités et 7 engagements. Engagement no 1: « Relever le niveau d’exigence du Conseil d’État en matière de simplification et de qualité du droit, notamment en ce qui concerne les études d’impact et les dispositifs trop complexes ». Engagement no 4: « Développer la mise en réseau de ressources en droit comparé et les forums de questions entre les cours nationales liées par la jurisprudence des deux cours européennes ». Obligations de moyen ou de résultat ? « La Justice doit être immobile, sinon sa balance vacille et il ne peut plus y avoir de jugement équitable » (Kafka, Le Procès).

Une modeste suggestion pour la prochaine étude Modernisation du contrôle de la simplification participative de la norme, en 2026 : analyser les racines du mal et poser les questions qui fâchent. «Laissez parler les p’tits papiers /A l’occasion/ Papier chiffon/ Puissent-ils un soir/ Papier buvard/ Vous consoler … ».

Courteline, Kafka et Ionesco

Le rapport du Conseil d’État privilégie le petit bout techniciste de la lorgnette, la cuisine interne ; il manque un peu d’ambition et de profondeur. C’est dommage. Entre les lignes de l’étude nous rions jaune. « Étendre le champ des dispositifs de simplification des démarches de l’usager et notamment ceux des guichets uniques et de ‘dites-le-nous une fois’ à un plus grand nombre de démarches » Courteline, Kafka, Ionesco ? Non, il s’agit de la proposition no 22 du rapport. Le mot féroce de Clémenceau est plus que jamais d’actualité, « La France est un pays extrêmement fertile : on y plante des fonctionnaires et il y pousse des impôts ». Un tigre de papier… ‘Messieurs les ronds-de-cuirs’ n’ont pas le monopole de la complexité. C’est un concept riche, parfois un modèle d’analyse[8]. S’agissant de la théorie des systèmes sociaux et du droit, Niklas Luhmann ou Günther Teubneur ont exploré les pistes intéressantes de la réflexivité, de l’auto référence, du droit comme système autopoïétique. Dans un tout autre registre, au-delà du nombre des lois, Alain Supiot dénonce avec force la gouvernance par les nombres, la capitulation de la loi face à la régulation et les dangers de la re-féodalisation[9]. Mettons les pieds dans le plat : la dégradation de la qualité du droit[10] est aussi la conséquence d’une idiotisation générale, du déclin des humanités et de la rhétorique, de la technocratisation de la vie publique. «Quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite » rappelait le Conseil d’État en 1991.25 ans plus tard nous avons dépassé le stade du bavardage, de l’indifférence ou du « sursaut nécessaire ». L’actualité est tragique, et l’heure est plutôt au sauve qui peut. Pour sortir de l’impasse il faut se départir des leurres et fables fantasmés par la sociologie bienpensante et naïve de la doxa sur le « vivre-ensemble-participatif », « l’humanisme durable » et autres tartes à la crème. Il est grand temps de quitter la planète des songes.

L’œuvre de Pierre Legendre et l’anthropologie dogmatique sont des clés précieuses pour appréhender et comprendre les véritables enjeux ; l’espace généalogique du droit, les montages institutionnels, le théâtre du pouvoir. [11]

Dans son dernier opus, à l’image de Dante, le savant juriste arpente les cercles de notre ‘Comédie’ nationale, ses énigmes, rites, ‘cérémonies d’écritures’, l’administration, les ‘Fantômes de l’Etat en France’. « En vérité, la vieille Nation qui inventa le mot ‘bureaucratie’ est confrontée une fois de plus à la viabilité de ses montages anciens, rafistolés depuis plusieurs décennies par accumulation de mesures en trompe-l’œil. Mais aujourd’hui, sous la férule de la tyrannie du Marché et du Management généralisé, souffle non plus le zéphyr de la scolastique pro- ou anti-jacobine, mais l’ouragan de la Mondialisation, autant dire un vent de panique… Au vu et au su d’observateurs extérieurs, l’État français se momifie. Le Monument lézardé de l’Administration mériterait d’être revisité au XXIe siècle par les experts, perplexes devant les trésors si bien conservés: le joyau révolutionnaire du département ou les anciens habits de la fonction publique. Aller à la rencontre des fantômes, c’est faire d’utiles découvertes sur nos manières institutionnelles toujours en vigueur » [12].

« La multitude des lois fournit souvent des excuses aux vices en sorte qu’un Etat est bien mieux réglé lorsque n’en ayant que fort peu, elles y sont fort étroitement observées » (René Descartes, Discours de la méthode).

Après l’Enfer et le Purgatoire, le Paradis ? « A te convien tener altro viaggio, Rispose… » [13]

Il faut Crozier les doigts. [14]

[1] Etude annuelle du Conseil d’Etat, juillet 2016. Voir aussi deux monographies récentes, Evelyne Bonis et Valérie Malabat « La qualité de la norme», 2016 ;   Catherine Thibierge (collectif) « La densification normative », 2014.
[2] Selon les statistiques légistiques de Légifrance, plus de 10% des articles d’un même code sont modifiés chaque année.
[3] Voir le rapport de Clarisse Reille, «La complexité un mal sournois qui ronge notre économie », juillet 2008.
[4] La décision du Conseil constitutionnel du 16 décembre 1999 reconnait une valeur constitutionnelle à l’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Dans sa décision du 29 décembre 2005 le Conseil censure une disposition concernant le plafonnement global des avantages fiscaux, en raison de son excessive complexité et parce qu’aucun motif d’intérêt général ne la justifiait.
[5] «…Un certain désordre…des méthodes perfectibles…l’absence de résultats tangibles… » ; bref un fiasco.
[6] Voir l’accord interinstitutionnel « Mieux légiférer » signé par le Parlement, le Conseil et la Commission européenne le 13 avril 2016.
[7] Voir l’entretien avec Maryvonne de Saint Pulgent et Patrick Gérard, rapporteurs de l’étude, JCP édition générale, 3 octobre 2016.
[8] Voir par exemple chez Edgar Morin.
[9] Voir Alain Supiot «La gouvernance par les nombres (Cours au collège de France 2012/2014) », Fayard.
[10] Travaux et débats parlementaires, légistique etc
[11] Voir par exemple « L’Amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique » (1974), « Jouir du pouvoir. Traité de bureaucratie patriote » (1976), ou les riches Leçons publiées par Fayard depuis plus de 30 ans.
[12] Pierre Legendre, « Fantômes de l’Etat en France », Fayard, 2015.
[13] « Il te faut tenir une autre route, me répondit-il… » Dante, L’enfer, chant premier.
[14] Michel Crozier, « Le Phénomène bureaucratique », 1963 ; « La Société bloquée », 1971.