Réforme du code des marchés publics par l’ordonnance du 23 juillet 2015

L’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics réforme en profondeur les dispositions régissant les marchés publics et les contrats de partenariat public-privé (« PPP »). Elle entrera en vigueur « à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1^er avril 2016 » et s’appliquera aux procédures engagées à partir du 1^er janvier 2016.

Cette ordonnance vise d’abord à transposer en droit français les directives européennes n°2014/24/UE et 2014/25/UE relatives respectivement à la passation des marchés publics et à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

Mais le Gouvernement a aussi décidé de profiter de cette transposition pour réformer et simplifier la réglementation des marchés publics, laquelle était jusqu’ici éclatée entre divers textes : le Code des marchés publics, l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics, l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et les différents décrets d’application de ces textes.

Cet éclatement des règles applicables aux marchés publics pose des difficultés récurrentes dans leur application. La Cour de cassation ne s’est par exemple prononcée que très récemment sur l’applicabilité du délit de favoritisme (prévu par l’article 432-14 du Code pénal) aux marchés publics qui ne sont pas régis par le Code des marchés publics. La Cour a jugé que l’article 432-14 s’applique à tous les marchés publics, y compris ceux passés en vertu d’autres textes que le Code des marchés publics comme l’ordonnance du 6 juin 2005^[1].

Pour mettre fin à ces difficultés, l’ordonnance du 23 juillet réunit toutes ces dispositions au sein d’un texte unifié et simplifié. Mais il reste plusieurs obstacles à franchir avant l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions. L’ordonnance doit encore être ratifiée par le Parlement^[2] avant d’être potentiellement soumise au contrôle du Conseil Constitutionnel, étant précisé que les décrets d’application du texte sont également encore attendus.

Parmi les nouveautés introduites par l’ordonnance du 23 juillet, la refonte des dispositions relatives aux interdictions de soumissionner est passée relativement inaperçue. Ces interdictions conduisent à l’exclusion de plein droit des marchés publics des opérateurs économiques ne répondant pas à certains critères de probité et de sérieux (1). Elles peuvent être lourdes de conséquences pour les entreprises dont le chiffre d’affaires dépend de la commande publique (2).

Les interdictions de soumissionner dans l’ordonnance du 23 juillet 2015

Sous l’empire du droit actuel, plusieurs dispositions interdisent déjà aux acheteurs publics de retenir les candidatures de personnes ne répondant pas à certaines conditions de probité ou de sérieux. L’ordonnance du 23 juillet 2015 reprend ces dispositions et les renforce par l’ajout de nouveaux cas d’exclusion tirés des directives transposées (1). Elle transpose par ailleurs de façon très restrictive les dérogations prévues par ces dernières (2).

Le renforcement des interdictions de soumissionner

Les interdictions de soumissionner prévues par les articles 45, 46 et 48 de l’ordonnance sont tantôt obligatoires (a) tantôt facultatives (b) pour les acheteurs publics.

Les interdictions de soumissionner obligatoires

En vertu de l’article 45 de l’ordonnance, les acheteurs publics doivent exclure de leurs procédures de passation de marchés publics les opérateurs économiques^[3] :

– ayant fait l’objet d’une condamnation définitive durant les cinq dernières années pour certaines infractions au Code pénal, au Code général des impôts, au Code de la défense ou au Code de la sécurité (art. 45 1°)^[4] ;
– ayant commis un manquement à leurs obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale (art. 45 2°) ;
– qui sont soumis à une procédure de liquidation judiciaire, de faillite personnelle ou de redressement judiciaire sans être habilités à poursuivre leurs activités le temps du marché public (art. 45 3°) ;
qui ont été sanctionnés pour des manquements à certaines obligations en matière de droit du travail ou qui n’ont pas mis en œuvre leur obligation de négociation annuelle imposée par l’article L. 2242-5 du code du travail (art. 45 4°)^[5]  ;
– qui ont fait l’objet d’une mesure d’exclusion des contrats administratifs en vertu d’une décision administrative prise sur le fondement de l’article L. 8272-4 du code du travail (art. 45 5°).

Ces interdictions recoupent en grande partie celles qui existaient jusqu’à présent. Toutefois, plusieurs nouveautés importantes semblent être passées relativement inaperçues :

– la liste des infractions visées par l’article 45 1° a été très largement remaniée (par rapport aux dispositions actuelles, nous comptons 32 articles nouvellement visés tandis que 11 autres ne sont plus visés) ;
– la condamnation définitive pour recel d’une de ces infractions entraîne désormais une exclusion des marchés publics ;
– une personne morale dont un des dirigeants ou représentants légaux (personne physique) a été condamné définitivement pour l’une de ces infractions ou pour leur recel est désormais exclue des marchés publics tant que la personne physique condamnée exerce ses fonctions en son sein.

Ces modifications peuvent sembler mineures mais elles traduisent un durcissement très marqué par rapport à la réglementation actuelle. Elles conduiront certainement les acheteurs publics à écarter plus de candidats que par le passé.

Les interdictions de soumissionner facultatives

L’article 48-I de l’ordonnance prévoit que les acheteurs publics peuvent également exclure de leurs procédures de passation de marchés publics les opérateurs économiques :

– qui ont été sanctionnés pour un manquement grave ou persistant durant l’exécution d’un marché public antérieur (art. 48-I 1°) ;
– qui ont porté atteinte à la transparence de la procédure de passation (art. 48-I 2°) ;
– qui ont eu accès à des informations confidentielles leur permettant d’obtenir un avantage par rapport à leurs concurrents (art. 48-I 3°) ;
– qui ont conclu une entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence (art. 48-I 4°) ;
– dont la candidature à un marché engendre une situation de conflit d’intérêts (art. 48-I 5°).

Toutefois, l’article 48-II dispose qu’un opérateur économique ne peut être exclu sur l’un de ces fondements qu’après avoir été mis en mesure par l’acheteur public « d’établir (…) que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause » et que « sa participation (…) n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité » de la procédure.

Ces interdictions facultatives – que les acheteurs publics peuvent ou non mettre en place à leur convenance – représentent l’apport majeur de l’ordonnance en matière d’interdictions de soumissionner. Ces interdictions constituent un gage supplémentaire d’efficacité de la commande publique. Pour autant, elles suscitent plusieurs interrogations : quand et pourquoi recourir à ces interdictions facultatives ? N’y-a-t-il pas rupture d’égalité entre les candidats si tous les acheteurs publics ne recourent pas à ces interdictions ?

Il faut également préciser que l’article 49 prévoit que les acheteurs publics peuvent résilier les contrats les liant à des opérateurs économiques frappés d’une interdiction de soumissionner (obligatoire ou facultative) durant la passation ou l’exécution d’un marché public. L’article 50 dispose enfin que les groupements qui candidatent aux marchés publics ne peuvent inclure de sous-traitants qui sont frappés d’une interdiction de soumissionner (obligatoire ou facultative) sous peine d’être exclu dans leur ensemble. Les sous-traitants qui sont frappés d’un motif d’exclusion durant l’exécution d’un marché public doivent être remplacés à la demande de l’acheteur public.

Des dérogations restrictives

Les deux directives transposées prévoient plusieurs dérogations qui permettent à un opérateur interdit de soumissionner de pouvoir néanmoins participer à un marché public. Mais les rédacteurs de l’ordonnance ont transposé de façon très (trop ?) restrictive ces dérogations.

L’article 47 de l’ordonnance permet aux acheteurs publics d’autoriser, à titre exceptionnel, un opérateur économique, exclu en vertu d’une des interdictions suscitées, à participer à une procédure de passation d’un marché public. Cette dérogation n’est possible qu’à la condition (i) qu’elle soit justifiée « par des raisons impérieuses d’intérêt général », (ii) que le marché public en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique et enfin (iii) que ce dernier n’ait pas été expressément exclu des marchés publics par une juridiction d’un État-membre de l’UE.

L’article 45 4° de l’ordonnance permet par ailleurs à un opérateur, interdit de soumissionner pour avoir été condamné pour une infraction à la législation du travail[^[6]]url:#_ftn6 , de voir lever cette interdiction. L’opérateur doit apporter la preuve qu’il a pris des mesures adaptées pour réparer les conséquences de sa faute, régulariser sa situation et empêcher la commission de nouvelles infractions.

Ces deux dérogations sont respectivement prévues par les articles 57.3 et 57.6 de la directive n°2014/24/UE. Mais les rédacteurs de l’ordonnance ont sévèrement transposé ces dispositions. L’article 47 contient ainsi des conditions d’application que la directive ne prévoyait pas (ses points (ii) et (iii)) tandis que l’article 45 est limité aux seuls opérateurs économiques condamnés pour des infractions à la législation du travail alors que l’article 57.6 devrait avoir vocation à s’appliquer à tous les cas d’exclusion visés à l’article 45.  

Réflexions

Les rédacteurs de l’ordonnance du 23 juillet semblent avoir pour objectif l’exclusion systématique des marchés publics des candidats qui ne seraient pas irréprochables. L’extension des interdictions de soumissionner et la transposition très restrictive des dérogations prévues par les directives en témoignent. Mais cet objectif, aussi louable soit-il, peut-il être poursuivi à l’aide d’interdictions de soumissionner indifférenciées et sans ouvrir la possibilité (pourtant prévue par les directives) aux candidats évincés de pouvoir concourir aux marchés publics en « montrant patte blanche » ?

La question se pose avec d’autant plus d’acuité en droit français que le Code pénal donne au juge pénal la faculté de prononcer plusieurs peines complémentaires, parmi lesquelles la peine d’exclusion des marchés publics (articles 131-34 et 131-39 du code pénal). Dès lors, la question est de savoir si les interdictions de soumissionner prévues par l’ordonnance du 23 juillet ne peuvent pas s’apparenter à des sanctions pénales ? Une telle parenté n’est pas inimaginable, au moins dans les cas les plus graves (par ex. une entreprise condamnée pour un délit mineur mais dont le chiffre d’affaires dépend essentiellement de la commande publique).

Or les sanctions pénales (ou apparentées) doivent respecter plusieurs principes fondamentaux qui protègent les citoyens contre l’arbitraire des pouvoirs publics : les principes de nécessité et d’individualisation des peines, de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère ou de « non bis in idem » (en vertu duquel une même personne ne peut être poursuivie deux fois à raison des mêmes faits).

Ces principes sont protégés par des normes supérieures à la l’ordonnance du 23 juillet et aux directives qu’elle transpose (notamment par la Constitution française, la Convention Européenne des Droits de l’Homme et la Charte des Droits Fondamentaux de l’UE). Il est dès lors imaginable que des recours contestant la validité des interdictions de soumissionner à ces principes et normes supérieurs puissent prospérer. Et ce, tant devant les juridictions administratives ou judiciaires françaises que devant le Conseil Constitutionnel (par le biais d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité) ou devant la Cour de Justice de l’Union européenne (par le biais d’une question préjudicielle).

Cependant, l’ordonnance du 23 juillet n’est pas encore entrée en vigueur. Elle doit encore être ratifiée par le Parlement qui pourra la modifier. Elle sera ensuite potentiellement soumise au contrôle du Conseil Constitutionnel qui pourra écarter les dispositions du texte qui ne seraient pas conformes aux normes constitutionnelles françaises.

Si toutefois l’ordonnance venait à entrer en vigueur en l’état, les premières contestations portant sur sa validité prendront plusieurs années avant d’être tranchées. Concrètement, un candidat devrait d’abord être évincé d’un marché public en vertu d’une interdiction de soumissionner prévue par le texte. Il lui faudrait alors contester devant un juge administratif la décision d’exclusion prise par l’acheteur public en application des articles 45, 46 ou 48 de l’ordonnance. L’issue d’un tel contentieux se comptant ensuite en années puisque les voies de recours sont nombreuses.

Mais à n’en pas douter, les interdictions de soumissionner telles qu’elles figurent dans le texte de l’ordonnance donneront lieu à un contentieux nourri. En effet, alors que le Conseil Constitutionnel vient de réaffirmer clairement la portée et l’importance du principe non bis in idem^[7] , les arguments ne manqueront pas aux candidats interdits de soumissionner aux marchés publics.

Pour les opérateurs économiques désireux d’éviter de longs contentieux, le dispositif de la « convention de compensation d’intérêt public » (CCIP) pourrait offrir une autre voie de sortie. Ce dispositif de transaction pénale devrait être prochainement présenté par le Gouvernement. Il permettrait aux entreprises de transiger avec les autorités en payant de lourdes amendes pour ne pas être condamnées pénalement pour des infractions pouvant entraîner une interdiction de soumissionner aux marchés publics.

Ces nombreuses inconnues représentent autant de difficultés pour les acheteurs publics et les entreprises candidates qui devront naviguer dans un certains brouillard législatif dans les mois à venir. Ces prochains développements appelleront certainement d’autres commentaires.
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