La loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques a opéré une révolution dans le droit français de l’arbitrage, la validité de la clause compromissoire étant désormais le principe, la nullité l’exception. L’article 2061 du Code civil précise ainsi que « sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle ».

La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) vient de rendre une décision fort intéressante. La question préjudicielle posée à la CJCE a suscité l’intérêt des gouvernements espagnol, allemand, hongrois et finlandais, et de la Commission Européenne, chacun ayant présenté des observations écrites lors de la procédure.

Une décision favorable au consommateur, mais contestable

Une société espagnole a initié une procédure d’arbitrage contre une abonnée, en vertu d’une clause compromissoire insérée dans un contrat de téléphonie mobile conclu dans le cadre de l’activité professionnelle de cette personne. Le centre d’arbitrage, l’Association Européenne d’Arbitrage et d’Amiable Composition, accordait un délai de 10 jours au consommateur pour décider s’il acceptait la procédure d’arbitrage et pour présenter sa défense au fond, lui indiquant que la voie judiciaire restait ouverte en cas d’opposition de sa part à l’arbitrage.

A aucun moment de la procédure arbitrale, le consommateur n’a soulevé la nullité de la clause d’arbitrage comme étant constitutive d’une clause abusive. Une sentence défavorable au consommateur a été rendue, ce dernier a donc formé un recours en annulation contre celle-ci.

La juridiction saisie de ce recours décidait que la clause compromissoire constituait une clause abusive mais elle posait néanmoins une question préjudicielle à la CJCE : la protection des consommateurs telle qu’assurée par la directive 93/13, permet-elle au consommateur de soulever la nullité de la clause d’arbitrage dans le cadre d’un recours en annulation et non dans le cadre de la procédure arbitrale ?

La réponse apportée par la CJCE est sans équivoque : à tout moment, le consommateur peut invoquer la nullité de la clause d’arbitrage comme étant constitutive d’une clause abusive, y compris et pour la première fois, à l’occasion du recours en annulation contre la sentence et sans que le silence antérieur du consommateur puisse être interprété comme valant renonciation à cet argument.

Selon la CJCE, décider le contraire aurait compromis l’objectif de la directive précitée consistant à protéger le consommateur « se trouvant dans une situation d’infériorité à l’égard du professionnel, en ce qui concerne tant le pouvoir de négociation que le niveau d’information ».

La CJCE invoque la réforme de l’arbitrage espagnol (loi de 2003 qui ne s’appliquait pas en l’espèce), le nouveau droit espagnol n’exigeant plus que l’opposition à la procédure d’arbitrage soit formée concomitamment à l’exposé des prétentions des parties.

Une solution transposable au droit français ?

On peut regretter que le gouvernement français ne soit pas intervenu devant la CJCE, tant la décision, rappelant à maintes reprises l’inégalité – le « déséquilibre significatif » pour reprendre l’expression de la directive – entre consommateurs et professionnels, invite à repenser la coordination des textes français du droit de l’arbitrage et l’article L 132-1 du Code de la consommation. Certains auteurs, dont Charles Jarrosson, avaient souligné la difficulté à appliquer ces textes au moment de la réforme de 2001.

La solution est-elle transposable en droit français ? Rien n’est moins sûr. Rappelons une jurisprudence de la Cour d’appel de Paris du 5 juillet 2001 selon laquelle « le comportement consistant à n’invoquer un vice de la sentence arbitrale que dans le cadre du recours en annulation, alors que ledit vice aurait pu être soulevé en cours de procédure constitue une violation du principe de bonne foi. » Dans cette affaire, une partie avait invoqué la nullité de la clause d’arbitrage, le litige étant prud’homal. La tendance de la jurisprudence française consiste à sanctionner ce type de comportement sur le fondement de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui ou de la loyauté procédurale. Faut-il ainsi distinguer, comme nous y invite la CJCE, selon les matières relevant de l’ordre public (dont fait partie la législation sur les clauses abusives) ou de l’ordre privé ?

En l’état actuel du droit français, il semble que le consommateur aura tout intérêt à diriger son recours en annulation en invoquant la violation de l’ordre public, et non la simple nullité de la clause d’arbitrage, et dans la limite, bien entendu, de ce qui aura été constaté par la sentence arbitrale, le recours en annulation ne devant pas s’ériger comme second degré de juridiction. Car c’est là tout l’enjeu du débat.