Il y a là ni paradoxe, ni contradiction. En effet, l’institution arbitrale n’est pas en soi critiquable. Si les parties ont choisi de soumettre leur litige à des juges privés, qui disposent des compétences et de l’indépendance souhaitées, ainsi que de la disponibilité que les magistrats du siège n’ont pas toujours en tant que fonctionnaires d’un service public, ce choix doit être respecté.
Les critiques que d’aucuns formulent s’adressent d’avantage aux arbitres et aux conseils des parties qu’à l’institution arbitrale en tant que mode alternatif à la justice étatique.
Dans les colloques, les praticiens s’accordent à déclarer que l’arbitrage est frappé d’obésité et qu’une cure d’amaigrissement s’impose. Dans la réalité des prétoires, il en va différemment.
Ce qui est reproché aux acteurs de l’arbitrage, particulièrement à l’international, est la lenteur, la complexité et le coût. Il n’est guère iconoclaste de dire que les parties sont pour une grande part responsables de la dérive constatée en matière de temps et de coût.
Conscient de ces critiques, pour partie justifiées, mais c’est au cas par cas qu’il faut raisonner, la commission d’arbitrage de la CCI a choisi de s’intéresser à la maîtrise du temps et des coûts dans l’arbitrage international.
Un groupe de travail ad hoc, présidé par Yves Derains et Christopher Newmark, a récemment remis son rapport, assorti de recommandations, qui a été approuvé par la commission de l’arbitrage de la CCI et fait l’objet d’un opuscule intitulé "Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l’arbitrage" (publication CCI n°843) que vous pouvez consulter et commander sur le site www.iccwbo.org ou au siège de l’organisation 38 Cours Albert 1er, 75008 Paris.
Après la préface de Peter Wolrich et l’introduction, les rapporteurs formulent 86 recommandations. Il serait fastidieux de les analyser une par une ; nous nous contenterons de mettre en valeur certaines de ces recommandations, qui ont été mises en exergue lors d’un colloque organisé récemment à Paris par le Comité National Français de la CCI. Il est prématuré de prédire quelle sera la position de la CCI sur ces recommandations et dans quelle mesure le Règlement d’arbitrage sera modifié. Il faudra sûrement s’armer de patience. A. QUELQUES TECHNIQUES POUR LA MAÎTRISE DU TEMPS ET DES COÛTS
1. Les arbitres doivent être pro-actifs
Une conférence préliminaire sur la gestion de la procédure est préconisée dès la constitution du tribunal. Les arbitres prendront alors la dimension de leur mission au vu des réclamations des parties et des questions de droit posées au tribunal.
Cette conférence devrait permettre d’identifier les vrais problèmes ; c’est-à-dire les raisons fondamentales de désaccord entre les parties.
Monsieur Newmark, co-président du groupe de travail, a illustré le travail des arbitres par les schémas suivants : 
La préparation en amont de la procédure, tel que représenté dans la figure B, à elle-seule, est source de gain de temps et donc d’argent.
Trop souvent, cette conférence préliminaire, même quand elle se tient à l’initiative du tribunal, se limite à la mise au point de l’acte de mission sans que le fond du litige ne soit abordé à ce stade.
2. Système inquisitoire/accusatoire
Selon le groupe de travail, l’arbitrage international n’est pas assez inquisitoire.
3. Choix des arbitres
La règle veut que les parties choisissent des arbitres indépendants confirmés par l’institution. Dans l’arbitrage CCI, la constitution du tribunal prend en moyenne 6 mois, ce qui est trop long. Une manière efficace de réduire cette durée serait de confier à la Cour le soin de nommer l’arbitre unique ou tous les arbitres, selon le cas.
Il n’est pas inutile de rappeler une certaine statistique de la CCI :
5% des co-arbitres sont nommés par la Cour
1/3 des présidents sont nommés par la Cour
2/3 des arbitres uniques sont nommés par la Cour
30% des procédures de la CCI sont multipartites
Peut-on sanctionner les comportements dilatoires des parties par l’allocation différenciée des frais de l’arbitrage ?
4. Éviter les doublons
On observe fréquemment l’échange de 2 mémoires par chacune des parties en plus de la demande d’arbitrage et de la réponse, la désignation d’experts et l’intervention de nombreux témoins et sachants, qui ne font que se répéter les uns après les autres, c’est-à-dire confirmer les éléments de preuve documentaire qui figurent déjà en annexe des mémoires.
Les parties sous l’impulsion des arbitres pourraient réduire le volume de leurs écritures et le nombre de témoins qu’elles souhaitent faire entendre par le tribunal. Des attestations explicites dans bien des cas devraient suffire sans qu’il soit procédé à l’audition de tous les témoins avec la "cross-examination" chère à nos amis anglo-saxons.
Le Règlement de la CCI est suffisamment souple pour permettre tout aménagement de la procédure et de l’administration de la preuve par les parties et les arbitres.
5. Les témoins
D’aucuns préconisent qu’il faut libérer les témoins pour que la vérité apparaisse au grand jour et donc ne pas se tenir aux attestations détaillées qui les musellent. Pourquoi entendre un témoin qui a rédigé une attestation détaillée tout en lui prescrivant de ne pas sortir du cadre de son attestation ? Dans certains cas, une conférence entre témoins ("Witness conference") sous la direction des arbitres, peut s’avérer riche d’enseignement.
Quel intérêt d’organiser une "cross-examination" lorsqu’il est déconseillé de poser des questions aux témoins en-dehors des faits évoqués dans l’attestation ?
6. Les audiences
Il ne fait pas de doute que les audiences du tribunal seront plus ou moins efficaces en fonction du choix du lieu, de la remise préalable d’un jeu des principaux documents et l’élaboration d’une liste de questions par les arbitres. Selon le cas, les plaidoiries peuvent s’avérer inutiles, ce qui se traduit forcément par un gain de temps et d’argent.
Les arbitres sont assez démunis devant les efforts de telle ou telle partie qui tente à tout crin de faire dérailler la procédure. B. POSITION ET RÔLE DE L’ARBITRE
Lors du colloque CCI dont il a déjà été question, le professeur Gaillard a fait plusieurs observations quant à la maîtrise du temps et des coûts dans l’arbitrage.
1. Fatalité
Il n’y a pas de fatalité quant au nombre d’arbitres. Le choix d’un arbitre unique peut s’avérer dans bien des cas préférable à un panel de trois, dont le fonctionnement sera nécessairement plus lourd, du simple fait qu’il faudra compter avec la disponibilité simultanée de trois personnes. L’exemple britannique est à méditer, en effet, dans ce pays, l’institution de l’arbitre unique, de préférence un "barrister", est beaucoup plus fréquente que sur le continent.
Il est incontestable que la localisation du siège de l’arbitrage n’est pas neutre sur le plan du coût. Ainsi un arbitrage localisé à Londres avec les habitudes et selon une procédure anglaise est plus onéreux qu’un arbitrage continental. Ce n’est pas uniquement le prix de la chambre d’hôtel, qui n’est d’ailleurs pas meilleur marché à Genève, qui explique cette différence de coût. C’est surtout les traditions judiciaires anglaises en matière d’administration de la preuve, du nombre accru des audiences, de la multiplication des mémoires et de la longueur des témoignages. Il est fréquent que les "sollicitors", conseils des parties, s’associent à un "barrister" pour les plaidoiries, mais aussi pour les interrogatoires ("direct examination") et contre-interrogatoires ("cross-examination").
2. Routine et standardisation
L’arbitrage international, selon le professeur Gaillard, cumule aujourd’hui les inconvénients des systèmes de common law et de droit continental, ce qui est regrettable mais a une influence négative sur les coûts et la durée.
Pourquoi faire entendre des témoins qui n’ont soi-disant rien à dire, soit qui ne feront que confirmer ce qui a déjà été dit ? Le fait de singer la procédure judiciaire anglaise n’est pas une explication satisfaisante.
Il faut également se défier des actes de mission type que proposent certains arbitres.
Pourquoi à l’instar du système français faut-il que les parties échangent systématiquement après les plaidoiries des notes en délibéré ("post hearing briefs"), alors que tout a déjà été dit et répété ?
3. Complaisance
Les arbitres sont souvent complaisants vis-à-vis d’eux-mêmes, des parties et leurs conseils. Il arrive aussi qu’un président soit trop tolérant vis-à-vis de ses co-arbitres quant à la préparation des audiences et de leur disponibilité en général. Il n’est pas un secret que les "professionnels de l’arbitrage international" sont un petit groupe d’une centaine de personnes, qui siègent fréquemment ensemble dans les tribunaux en inversant leurs rôles. Ainsi, un président dans une affaire sera co-arbitre dans une autre ou l’un des co-arbitres de la première affaire siègera comme président.
J’ignore s’il existe des statistiques sur la composition "co-sanguine" des tribunaux arbitraux, mais nous supposons que la même composition de tribunal se répète dans des affaires totalement différentes.
4. Disponibilité des arbitres
On constate la passivité, voire l’impuissance, des centres d’arbitrage devant les dérives des arbitres, notamment quant à leur absence de disponibilité.
Il existe bien des sanctions dans certains règlements. Ainsi, comme l’a signalé le président Tercier, l’article 12 al.2 du Règlement de la CCI prévoit le remplacement d’un arbitre, qui ne fait pas son travail. En 2006, la Cour a fait usage 3 fois de cette sanction.
Dans la plupart des cas, la menace du remplacement suffit pour mettre un terme à la dérive.
Selon l’appendice III, 2, Vol. 2, la Cour peut également sanctionner un arbitre dont la diligence n’a pas été satisfaisante au niveau de la détermination de sa rémunération.
5. Quelques recommandations faciles à mettre en œuvre
a. Mettre un terme à la défiance vis-à-vis de l’arbitre unique.
b. Suggérer le recours aux ADR, surtout en présence de litiges de faible importance.
c. Renforcer l’autorité des arbitres vis-à-vis des conseils des parties.
d. Impliquer les arbitres plus en amont dans l’instruction.
e. Renoncer aux mémoires superflus.
f. Ne pas réserver les coûts à la fin lorsqu’une des parties utilise des moyens dilatoires et crée des incidents de procédure, comme par exemple, contester la compétence du tribunal alors que la clause d’arbitrage est incontestable, c’est-à-dire qu’elle n’est affectée d’aucune pathologie.
g. Prévoir la date ou le délai dans lequel la sentence doit être rendue impérativement et ce nonobstant la faculté laissée à la Cour de la CCI de prolonger de mois en trimestres le délai imparti aux arbitres. Si la clause compromissoire ou le compromis stipule que la sentence devra impérativement être rendue à une certaine date, la Cour ne devrait pas pouvoir prolonger le délai sans le consentement des parties. Il est recommandé que cette date soit confirmée dans l’acte de mission.
h. Mentionner au tribunal avant chaque audience les documents essentiels sur lesquels elles entendent s’appuyer.
i. Favoriser en tout ou partie la flexibilité.
6. Changer nos habitudes
Des progrès quant aux coûts et à la durée de l’arbitrage sont aisés à accomplir si tous les acteurs acceptent de changer leurs habitudes, même celles qui sont culturellement ancrées en elles. Pourquoi une même affaire se traduirait-elle par des coûts plus élevés si les parties choisissent nomment des arbitres anglo-saxons et des "sollicitors/barristers" pour les assister au lieu et place d’arbitres et avocats continentaux ?
Il n’en demeure pas moins que le conseil d’une défenderesse, qui se sent outragée par la procédure d’arbitrage initiée par la demanderesse, fera tout pour ne pas perdre et ce quelque soit le prix et le temps nécessaires.
En définitive, c’est aux parties, aux plaideurs, de veiller à ce que l’arbitrage soit abordable et que la sentence définitive soit rendue dans un délai raisonnable. En effet la maîtrise de cet exercice d’abord par le choix de leur conseil et ensuite celui des arbitres avec qui elles passent un contrat, sorte de cahier des charges. Il n’est pas vain de rappeler que les arbitres sont des être responsables dans toute l’acception de ce terme et doivent rendre des comptes. Les parties doivent oser interpeller conseils et arbitres.
Ceci dit rien ne vous empêche de recourir à la médiation.
