Hors les opérations de financement bancaire purement domestiques et d’un montant peu élevé, la pratique des financements internationaux ou d’envergure est de recourir à plusieurs banques, lesquelles sont regroupées au sein d’un « pool », appelé syndicat bancaire. Ce concept a pour but d’unifier la voix des prêteurs pour la défense de leurs intérêts communs, sécuriser et obtenir le recouvrement de leurs créances. Même si dans certains types de financement il existe une différence de rang entre les créanciers, ils ont tous un intérêt commun. Bien que n’ayant pas de personnalité juridique le syndicat bancaire peut être rapproché de la masse des obligataires représentée par un tiers appelé représentant de la masse vis-à-vis de l’émetteur et des tiers. Pour la syndication un représentant est également utile par souci d’organisation : en effet il est nécessaire de gérer l’administration des sûretés et garanties accordées à de multiples prêteurs par l’emprunteur. Pour ce faire, le droit français a créé un mandat « sur mesure » pour l’agent des sûretés notamment avec la loi n°2007-211 du 19 février 2007 (article 16) modifiée par la Loi de Modernisation de l’Économie du 4 août 2008 et dont les conditions sont définies à l’article 2328-1 du Code civil.
En l’état actuel du texte, l’agent des sûretés a la possibilité de constituer, inscrire, gérer et réaliser toute sûreté réelle pour le compte des prêteurs (créanciers de l’obligation garantie) une fois désigné à ce titre dans l’acte de prêt. Le régime existant de l’agent des sûretés pose de nombreuses difficultés en pratique. En premier lieu, la lettre du texte permet de constater que l’agent des sûretés ne peut être mandaté que pour l’administration des sûretés réelles. Les garanties telles que la cession de créances professionnelles à titre de garantie ou la délégation, ainsi que les sûretés personnelles sont donc hors champ. La question reste aussi en suspens concernant les sûretés réelles de droit étranger. En second lieu, bien que l’article 2328-1 semble attribuer à l’agent des sûretés un rôle complet dans l’administration des sûretés, allant de l’inscription à la réalisation, se pose la question de la déclaration des créances garanties en cas de procédures collectives. L’article 2328-1 ne donne à l’agent un mandat de représentation des prêteurs que pour l’administration des sûretés et non pour les aspects juridiques touchant aux obligations garanties. Or, en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’emprunteur l’intérêt des sûretés prend tout son sens. Chaque prêteur doit-il déclarer sa créance relative au contrat de prêt en mentionnant les sûretés et garanties dont il dispose ? L’agent des sûretés peut-il déclarer les créances garanties au nom et pour le compte du pool tout en mentionnant la liste des sûretés dont il gère l’administration ?
Si cette dernière approche serait la plus évidente et la plus confortable elle n’est en rien évidente. Par exemple, rappelons que l’agent n’est censé gérer que les sûretés réelles ; il ne pourrait donc, en théorie, que déclarer les sûretés réelles, ce qui ne faciliterait en rien la gestion des intérêts du pool.
Par ailleurs, l’agent des sûretés peut-il ester en justice pour obtenir la réalisation des sûretés pour le compte de tous les prêteurs du pool ? Rien n’est moins sûr et le texte est muet à ce sujet. Le mandat sous-tendant le régime juridique de l’agent des sûretés ne correspond pas au mandat spécial requis pour déclarer une créance pour un tiers, ni pour ester en justice.
L’article 117 de la loi n°2016-1691 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite loi Sapin 2, qui prévoit une clarification du régime de l’agent des sûretés, n’est que partiellement satisfaisant. Tout d’abord, l’ensemble des nouvelles mesures seront prises par voie d’ordonnance gouvernementale, ce qui laisse présager une faible concertation sur la rédaction et l’application des futurs textes. Nous pouvons penser qu’à l’image de la réforme du droit des obligations, la doctrine et les praticiens ne seront que très peu consultés sur le sujet.
Au-delà de la procédure d’adoption du nouveau régime de l’agent des sûretés, le gouvernement devra se prononcer sur quatre axes majeurs pour moderniser le statut et le rôle de l’agent.
Se rapprocher du concept de Security Trustee
L’ordonnance devrait mettre en place un agent des sûretés pour le compte duquel les sûretés auront été prises. Il serait créé un patrimoine d’affectation, dans lequel les sûretés seront détenues ainsi que le produit de leur exercice ou de leur réalisation. Il apparait trop tôt pour rattacher immédiatement ce schéma à celui de la fiducie et conclure à la création d’une fiducie-sûreté légale. En effet, dans l’idéal, il faudrait un régime particulier pour ce patrimoine d’affectation. Par exemple, il serait utile de prévoir que les recours des prêteurs se limiteront au patrimoine d’affectation et ne s’étendront pas au patrimoine de l’agent. En tout état de cause, force est de reconnaitre que ce patrimoine d’affectation semble toutefois régler les problématiques de procédures collectives ouvertes à l’encontre de l’agent des sûretés ou du constituant (débiteur).
Autre point de réflexion concernant ce patrimoine d’affectation, il conviendrait de prévoir, par exception au principe, la dissociation du principal et de l’accessoire. Les sûretés entrant dans le patrimoine d’affectation de l’agent des sûretés devraient être considérées comme « détachées » des obligations garanties. En cas de transfert de participations au sein du pool (ou à l’extérieur) les sûretés devraient rester dans le patrimoine d’affectation et les formalités de modifications, d’inscriptions ou autres, être effectuées par l’agent. Le patrimoine d’affectation serait une sorte d’enveloppe de sûretés autonome (par rapport aux obligations garanties) au bénéfice du pool.
L’étendue du mandat de représentation de l’agent
Nous l’avons évoqué, l’une des lacunes du régime actuel de l’agent des sûretés est le silence des textes sur la possibilité pour l’agent d’ester en justice ou de déclarer les créances du pool en cas de procédures collectives. La loi Sapin 2 prévoit donc la possibilité pour l’agent de représenter les intérêts des prêteurs, y compris en cas d’action en justice et lui permet de déclarer les créances garanties en cas d’ouverture d’une procédure collective. Ceci revient à considérer le mandat de l’agent comme un mandat spécial de même nature que celui requis pour ester en justice. Rappelons que, pour le juge, la déclaration de créance équivaut à une demande[[1]]url:#_ftn1 en justice, d’où la nécessité d’un mandat spécial pour déclarer une créance pour le compte d’un tiers. Il est fort probable que ce mandat spécial ne soit pas, de droit, attaché au régime de l’agent mais soit une possibilité qui devra être explicitement prévue aux termes du mandat et respecter les autres conditions de celui-ci.
Les conséquences de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’agent
Le gouvernement devra prévoir par ordonnance le sort des sûretés et garanties qui auront été consenties au nom de l’agent mais pour le compte des prêteurs du pool. Au regard de ce qui précède, l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’agent ne devrait pas avoir d’impact sur les sûretés et garanties puisqu’elles auront été intégrées ab initio dans le patrimoine d’affectation. Cependant, dans le cas où ce patrimoine d’affectation serait rapproché de la fiducie-sûreté, l’exception concernant les sûretés faisant l’objet d’une convention de mise à disposition (gage sans dépossession) jouera et entrainera la paralysie des sûretés en cause. Libre à l’ordonnance gouvernementale d’aligner le patrimoine d’affectation sur le régime de la fiducie, d’adapter le livre VI du Code de commerce (Article L.622-23 I) en créant une exception pour le patrimoine d’affectation de l’agent ou de créer un patrimoine d’affectation spécifique dans le code civil. À notre sens, le sort du produit de l’exercice ou de la réalisation des sûretés devrait, quant à lui, bénéficier de la pleine efficacité du patrimoine d’affectation face aux procédures collectives.
Le remplacement de l’agent
L’ordonnance devra prévoir un agent provisoire ou de remplacement ainsi que les modalités de nomination de celui-ci. Pour participer à la modernisation du statut de l’agent il faut en effet faciliter son remplacement pour ne pas bloquer et altérer les intérêts des prêteurs. Un agent provisoire devra être nommé lorsque l’agent initial sera en état de cessation des paiements et un agent de remplacement pourra être désigné lorsque l’agent initial aura manqué à ses obligations ou aura décidé de mettre fin à son mandat. L’ordonnance devrait explicitement prévoir ces deux cas de figure et laisser aux parties le soin de définir les conditions dans lesquelles l’agent provisoire ou de remplacement sera nommé. Juridiquement, se posera alors la question de savoir comment matérialiser le transfert des sûretés et garanties contenues dans le patrimoine d’affectation de l’agent initial vers le patrimoine d’affectation du nouvel agent. Sera-ce un transfert des sûretés et garanties ou sera-ce le patrimoine d’affectation qui changera simplement de propriétaire ? Par ailleurs, rappelons que les sûretés auront été prises au nom de l’agent initial pour le compte du pool. Quelles seront les formalités à effectuer pour matérialiser ce changement ? Quel agent en aura la charge ? L’agent initial ou le nouvel agent désigné ? Enfin, la notion d’agent provisoire peut-elle réellement exister en pratique ? Comment se matérialisera la nouvelle affectation ?
À la lecture de l’article 117 de la loi Sapin 2, nous constatons le nombre de sujets devant être appréhendés pour que la pratique soit satisfaite par la modernisation du régime de l’agent des sûretés. La notion requiert de toute évidence bien plus que la rédaction d’un simple article du code civil, même si celui-ci est divisé en plusieurs alinéas. Le nouveau régime de l’agent des sûretés exigera probablement plus qu’une simple mise à jour des termes de l’article 2328-1 du code civil et influera sans doute sur le régime de la fiducie, voire même conduira à quelques modifications du Code de commerce (notamment les procédures collectives). L’ordonnance est attendue de pied ferme par la pratique.
Cet article a été co-rédigé par Véronique Collin et Camille Louis-Joseph
[1] Cass. Ass. Plén., 26 janvier 2001 n°99-15.153 (à propos de la déclaration des créances effectuée par le chef de file d’un pool bancaire au nom de chacun des membres du pool)
