La CJCE pose le principe selon lequel la liberté d’établissement s’oppose à l’incorporation, dans l’assiette imposable d’une société résidente établie dans un État membre, des bénéfices réalisés par une filiale dans un autre État membre lorsque ces bénéfices y sont soumis à un niveau d’imposition inférieur à celui applicable dans le premier État.
L’ancien article 209 B du Code général des impôts est donc clairement condamné. En revanche, le nouveau 209 B semble conforme à cette jurisprudence qui précise qu’une telle incorporation est possible lorsqu’elle concerne des montages purement artificiels destinés à éluder l’impôt national normalement dû.
La Cour rappelle toutefois que l’existence de motivations de nature fiscale ne suffit pas à rendre l’opération purement artificielle et donc sanctionnable dans la mesure où la filiale est réellement implantée dans l’État membre d’accueil et y exerce des activités économiques effectives.
