La sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne entrainera la perte du passeport européen des établissements britanniques du secteur financier qui en bénéficiaient. Aucun contrat de nature financière ne pourra ainsi être conclu au sein de l’Union européenne depuis le Royaume-Uni par les établissements financiers britanniques postérieurement à la date du « no deal » Brexit. Néanmoins, certains de ces établissements disposent d’ores et déjà de filiales sur le territoire européen, leur permettant ainsi d’assurer la continuité de leurs services au sein de l’Union européenne.

Dans ce contexte, le Gouvernement a adopté, le 6 février dernier, l’Ordonnance n° 2019-75 relative aux mesures de préparation au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne en matière de services financiers. Outre la supervision des activités liées à la titrisation ou les pouvoirs de supervision de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) sur certains établissements britanniques opérant en France, l’Ordonnance emportera, à compter de la date du retrait sans accord du Royaume-Uni de l’Union européenne, adaptation de la règlementation française en matière de contrats-cadres financiers, tels que, par exemple, les contrats de produits dérivés de type ISDA.

A ce titre, l’article 3 de l’Ordonnance interpelle en ce qu’il introduira une acceptation tacite d’une offre d’un nouveau contrat-cadre régissant des opérations sur instruments financiers.

Le destinataire d’une offre d’un nouveau contrat-cadre régissant des opérations sur instruments financiers sera réputé l’avoir acceptée dès lors qu’il aura conclu un contrat portant sur une opération régie par le nouveau contrat-cadre dans un délai de cinq jours ouvrés à compter de la réception de ladite offre.

Ce mécanisme n’aura vocation à s’appliquer qu’à titre subsidiaire – le destinataire de l’offre pouvant naturellement l’accepter expressément – sous réserve qu’un certain nombre de conditions soient remplies et que la situation entre dans son champ d’application.

Champ d’application

Les dispositions de l’article 3 de l’Ordonnance couvriront toute offre d’un nouveau contrat-cadre portant sur des opérations sur instruments financiers (tel que le contrat-cadre ISDA) effectuée par un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement à une personne morale ayant son siège social en France ou établie dans un autre Etat membre de l’Union européenne ayant conclu un contrat-cadre régissant des opérations sur instruments financiers avec un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement de droit britannique antérieurement à la date de retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne.

Conditions cumulatives

Cette acceptation tacite sera soumise à une série de conditions cumulatives portant sur le nouveau contrat-cadre, sur les modalités de l’offre ainsi que sur son auteur.

Les clauses du nouveau contrat-cadre devront, en effet, être identiques à celles de celui conclu antérieurement à la date du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne, à l’exception :

  • de la clause attributive de juridiction et de celle désignant la loi applicable, lesquelles devront respectivement désigner la compétence exclusive des juridictions françaises et le droit français ; et
  • de toute autre clause nécessaire afin de garantir l’exécution du nouveau contrat conformément à ces modifications.

Par ailleurs, l’auteur de l’offre devra :

  • appartenir au même groupe de sociétés que l’établissement de crédit ou l’entreprise d’investissement de droit britannique, au sens du chapitre 6 de la Directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 (détention de la majorité des droits de vote, influence dominante, direction unique, etc.) ;
  • disposer d’un échelon de qualité de crédit, au sens du Règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013, identique ou supérieur à celui de l’établissement de crédit ou l’entreprise d’investissement de droit britannique à la date de réception de l’offre ; et
  • être autorisé à fournir les opérations sur instruments financiers à la personne morale.

L’offre devra, en outre, être adressée par écrit à la personne morale selon les formes prévues dans le contrat-cadre préalablement conclu et être accompagnée d’une documentation dans laquelle devront figurer :

  • les éléments modifiés du nouveau contrat-cadre ;
  • la raison sociale de l’auteur de l’offre ;
  • son identifiant d’entité juridique au sens du Règlement (UE) n° 600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 ;
  • son échelon de qualité de crédit ; et
  • les modalités de conclusion du contrat-cadre, à savoir, notamment, la conclusion par le destinataire de l’offre d’un contrat portant sur une opération régie par le contrat-cadre objet de l’offre.

Entrée en vigueur du nouveau contrat-cadre

Si l’ensemble de ces conditions sont réunies, que la situation entre dans le champ d’application susvisé et que le destinataire de l’offre conclut une opération régie par le nouveau contrat-cadre dans un délai de cinq jours ouvrés à compter de la réception de l’offre, celui-ci entrera en vigueur sans qu’aucune autre formalité ne soit nécessaire.

Le nouveau contrat-cadre, de droit français, se substituera ainsi au contrat-cadre de droit anglais précédemment conclu entre les parties, même en l’absence d’acceptation formelle du destinataire de l’offre.

Si l’objectif affiché du Gouvernement n’est autre que la stabilité des relations financières, on peut légitimement s’interroger sur la place de ce mécanisme dans le droit commun des contrats.

En droit commun, en effet, le contrat se forme par la rencontre d’une offre et d’une acceptation par lesquelles les parties manifestent leur volonté de s’engager (C. civ., art. 1113, al. 1er). Précisément, le législateur définit l’acceptation comme « la manifestation de volonté de son auteur d’être lié dans les termes de l’offre » (C. civ., art. 1118, al. 1er). S’agissant de son expression, classiquement, la doctrine distingue entre l’acceptation expresse, tacite et l’acceptation résultant d’un simple silence.

Acceptation expresse

La conclusion du nouveau contrat-cadre, s’agissant de ce mécanisme, ne résulte pas d’une acceptation expresse dès lors que le destinataire est « réputé[e] avoir accepté l’offre d’un nouveau contrat-cadre ». Une acceptation expresse ne peut se présumer. Elle est par définition manifeste et résulte d’une déclaration écrite, orale ou même gestuelle par laquelle son auteur exprime son consentement.

En revanche, rien n’empêche le destinataire d’une offre d’un nouveau contrat-cadre de l’accepter expressément, ce mécanisme n’étant que d’application subsidiaire.

Silence

En droit français, le silence ne vaut pas acceptation, sauf exceptions tirées de la loi, des relations d’affaires, des usages ou de circonstances particulières (C. civ., art. 1120). Ce principe est la consécration législative d’une solution prétorienne déjà bien ancrée : « en droit, le silence de celui que l’on prétend obligé ne peut suffire, en l’absence de toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de l’obligation alléguée » (Cass. civ., 25 mai 1870). En d’autres termes, « qui ne dit mot consent » n’est pas une règle de droit.

Si le mécanisme introduit par le Gouvernement a vocation à s’appliquer aux situations dans lesquelles le destinataire est passif vis-à-vis de l’offre du nouveau contrat-cadre, et donc silencieux, sa formation n’en demeure pas moins suspendue à la conclusion, par le destinataire de l’offre, d’un contrat portant sur une opération financière régie par le nouveau contrat-cadre objet de l’offre.

Comportement non équivoque

A défaut d’acceptation expresse, la volonté de s’engager, et donc l’acceptation, peut résulter d’une déclaration ou d’un comportement non équivoque (C. civ., art. 1120, al. 2). Cette forme d’acceptation est également qualifiée par la doctrine de tacite ou d’implicite.

Le cas d’école n’est autre que l’exécution du contrat objet de l’offre par son destinataire. Il en est ainsi de l’acceptation d’un contrat d’assurance-vie par l’encaissement d’une prime par l’assureur (Cass. civ., 1ère, 21 juin 1983, n° 82-11.517) ou encore de l’acceptation d’une lettre de mission résultant du paiement par un client de la partie fixe d’honoraires dans les conditions déterminées par l’offre adressée par son avocat (Cass. civ., 2ème, 10 mai 2007, n° 06-11.630).

Cette expression de l’acceptation a d’ailleurs été consacrée par le législateur en matière de mandat : « L’acceptation du mandat peut n’être que tacite et résulter de l’exécution qui lui a été donnée par le mandataire » (C. civ., art. 1985, al. 2).

Un contrat-cadre financier, tel qu’un contrat de produits dérivés de type ISDA, a pour objet de poser des fondations contractuelles transversales auxquelles un ensemble d’opérations financières seront soumises. De fait, lorsque le destinataire de l’offre conclut une opération financière dans le cadre de ces « conditions générales », celui-ci exécute le contrat-cadre objet de l’offre.

C’est d’ailleurs l’essence même de tout contrat-cadre, défini par le législateur depuis l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats[1] comme un « accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures » (C. civ., art. 1111).

Le mécanisme institué par l’Ordonnance semble ainsi se rattacher à l’acceptation tacite résultant de l’exécution du contrat. Il n’est donc pas la traduction d’une expression nouvelle de l’acceptation.

Cette mesure est bienvenue en ce qu’elle appelle une utilisation croissante des contrats-cadres financiers de droit français et devrait, par ailleurs, permettre d’assurer la continuité des relations d’affaires préétablies entre clients européens et établissements financiers britanniques par l’intermédiaire de leurs filiales.

Notons tout de même qu’elle n’a qu’une vocation transitoire. Elle ne s’appliquera, en effet, que pour une durée de douze mois à compter de la date du retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne.

 

Contact : veronique.collin@squirepb.com

[1] Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations