Parce qu’elle est « final and binding », selon la formule consacrée, la sentence arbitrale cristallise l’appréciation des faits et leur qualification juridique par le Tribunal arbitral. L’obtention d’un nouvel examen de l’affaire constitue, dès lors, une tentation pas toujours réprimée, voire une tentative non avortée de la partie succombante.

Tel était le cas dans l’affaire Prodim. Les arbitres ont été saisis d’une nouvelle demande d’arbitrage pour des faits similaires et ont été confrontés à la délicate appréciation de la recevabilité de la demande. En l’espèce, après qu’un tribunal arbitral ait, à la suite de la résiliation d’un contrat de franchise, uniquement statué sur la responsabilité de la rupture, un second tribunal, saisi de la demande en réparation, a fait droit à la demande. Les défendeurs ont alors soulevé une fin de non-recevoir lors du recours en annulation.

Admettant cette argumentation, la 1ère Chambre de la Cour de cassation a retenu, le 28 mai 2008, un attendu en vertu duquel : « il incombe au demandeur de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur la même cause et qu’il ne peut invoquer dans une instance postérieure un fondement juridique qu’il s’était abstenu de soulever en temps utile, la cour d’appel a violé les textes susvisés… ».

Une telle motivation ne manque pas de piment sur le plan pratique et en raison de sa portée.

Point de vue du praticien

Les cas d’annulation d’une sentence soumis au juge français sont limitativement énumérés par les articles 1483 et 1484 du Code de procédure civile, lesquels sanctionnent principalement la violation grave des règles régissant la procédure d’arbitrage.

Au cas d’espèce, le motif d’annulation résulte, pour la Cour de cassation, de l’existence d’une « res judicata » (l’autorité de la chose jugée) opposable à la seconde sentence. En pratique, cette situation se rencontre souvent en cas d’arbitrages successifs entre les mêmes parties et pose la question des moyens de défense contre un recours qui peut s’avérer dilatoire.

La Cour de cassation transpose à l’arbitrage un moyen jusque là utilisé par le justiciable devant les juridictions françaises de droit commun, par parallélisme procédural : l’autorité de la chose jugée (« res judicata ») s’étend désormais à tous les moyens qui auraient dû être soulevés au cours de la première procédure d’arbitrage.

Cette solution semble contestable pour plusieurs raisons.

La res judicata demeure, à notre sens, un argument de procédure à manier, dès l’examen de la compétence, par le second tribunal arbitral saisi par des parties identiques pour des faits similaires. A ce sujet, deux situations peuvent se rencontrer :

– La partie succombante au premier arbitrage peut tenter d’obtenir sur la base des même faits et à l’encontre des mêmes parties, une solution plus favorable. Le demandeur, en créant l’apparence d’une situation nouvelle aux yeux des arbitres, peut tenter d’obtenir réparation d’un même dommage.

– Le Demandeur à l’arbitrage, victorieux lors d’une première procédure, peut espérer une condamnation additionnelle du Défendeur par rapport à la première sentence. Cette situation est proche de celle débattue devant la Cour de cassation.

En tout état de cause, la stratégie reste la même : il convient d’invoquer l’irrecevabilité de la demande d’arbitrage in limine litis et de démontrer aux arbitres les conditions justifiant l’application de l’autorité de la chose jugée. Le tribunal pourrait alors examiner si le nouveau fondement juridique des demandes a déjà été évoqué et traité lors du premier arbitrage.

Cette solution aurait le mérite d’être soulevée dès le commencement de la procédure d’arbitrage (in limine litis) et non au terme d’une procédure d’annulation de la sentence.

Portée de la décision

Gouvernée par le principe d’exécution de bonne foi des conventions, la clause compromissoire ne saurait donner le loisir à une partie signataire de recourir à l’arbitrage pour les mêmes faits, jusqu’à l’obtention d’une sentence favorable.

En se prononçant comme elle l’a fait, la Haute juridiction a voulu encadrer cette pratique en imposant aux parties de présenter toutes les demandes fondées sur la même cause dès la première procédure. A défaut d’exhaustivité, la portée de l’arrêt rendu par la Cour de cassation démontre que la res judicata sera néanmoins appliquée à tous moyens (discutés ou non dans la procédure d’arbitrage).

Cette position présente, en pratique, de nombreux inconvénients et porte atteinte à des droits fondamentaux, tel que le principe du contradictoire. Comment pourrait-on reconnaître l’autorité de la chose jugée (art. 1351 du Code civil) à une question qui n’a pas été débattue simplement parce qu’elle aurait dû l’être ? De même, l’arbitrage étant une procédure dont l’étendue est généralement délimitée par les parties au moyen d’un acte de mission ou par l’objet de l’arbitrage fixé par la demande, l’application du « regroupement de moyens » pourrait aboutir à une extension de la mission des arbitres, non souhaitée par les parties. Afin de prévenir cette pratique, certains règlements d’arbitrage autorisent l’arbitre à traiter tout le litige et subordonnent le règlement de demandes nouvelles naissant en cours de procédure (voir par exemple, article 19 du Règlement d’arbitrage CCI) au principe du strict respect du contradictoire.

Gageons que cette jurisprudence ne sera qu’un épiphénomène et que les juges reviendront à plus de raison procédurale. L’avenir nous le dira.