Dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de cassation sur les clauses pathologiques, il faut depuis 2001 compter avec l’inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire, petite incartade au principe de « Kompetenz-Kompetenz». (Cass, 16 octobre 2001, Société Quarto Children’s books Ltd).
Pour être retenue, cette défense d’irrecevabilité doit être constatée prima facie, sans que le moindre doute ne subsiste sur l’inapplicabilité. C’est le caractère manifeste qui doit être démontré par la partie qui entend s’opposer à l’arbitrage.
La Cour de cassation l’a accueillie en 2006 en présence de deux contrats n’ayant pas le même objet. Il s’agissait en l’espèce d’un contrat d’approvisionnement assorti d’un contrat de gage, l’un contenait une clause compromissoire, l’autre une clause attributive de juridiction désignant le tribunal de commerce de Caen.
« la cour d’appel, qui a constaté que les parties avaient voulu distinguer les contrats par des clauses contraires, a pu en déduire que la clause stipulée dans le contrat de gage dont l’exécution était poursuivie excluait la compétence du tribunal arbitral de laquelle seul le contrat d’approvisionnement ressortissait, de sorte que la convention d’arbitrage stipulée au contrat d’approvisionnement était manifestement inapplicable au litige » (Cass. 1re civ., 4 juillet 2006, n° 05-11.591)
La Cour de cassation a jugé que la clause était manifestement inapplicable, le contrat comprenant bien une clause compromissoire, mais stipulait aussi que ledit contrat serait annulé et remplacé par les dispositions d’un document futur.
« La cour d’appel, qui n’a pas eu à procéder à une quelconque investigation, a exactement déduit que la clause compromissoire, contenue aux avant-contrats qu’étaient les réservations de fret, avait été remplacée, par une nouvelle expression de la volonté des parties, par les stipulations des connaissements, de sorte qu’elle était devenue manifestement inapplicable » (Cass. 1re civ., 11 juillet 2006, n° 03-19838, Rev. arb. 2006, p. 979).
Cette brèche à la suprématie de l’arbitrage quand les parties l’ont choisi au détriment des juridictions étatiques, n’est que rarement utilisée par la Cour de cassation : le moindre doute permet de la colmater, et les juges continuent à privilégier la compétence des tribunaux arbitraux lorsque les parties ont exprimé l’intention de soumettre leur litige à des juges privés. Aucune investigation ne devrait être nécessaire pour démontrer l’inapplicabilité de la clause. Il appartient à la partie qui invoque l’inapplicabilité de démonter son caractère manifeste.
Il ne s’agit donc pas d’une brèche, ni d’un désamour de la justice française pour l’arbitrage, mais une précision utile lorsqu’on se trouve en présence d’une clause qui n’est pas pathologique, mais qu’une partie imaginative entend étendre à des tiers ou à des différends dont la relation avec le contrat qui contient la clause compromissoire n’est que ténue.
