Cour de cassation : peut-on encore parler de revirement de jurisprudence ?

L’année 2013 ne fera pas exception, comme chaque année, les juges du Quai de l’Horloge nous ont réservé leurs lots de surprises. À ce jeu-là, la Chambre sociale a particulièrement été à la fête avec des revirements de jurisprudence en matière de travail dissimulé [1]  et concernant la possibilité de désigner un représentant de la section syndicale d’établissement dans une entreprise où le syndicat désignataire est représentatif [2]. Ce dernier exemple étant remarquable en ce qu’il intervient neuf mois seulement après un arrêt de cette même chambre décidant l’inverse [3]. Belle année pour les revirements puisqu’on a même pu assister à la consécration expresse de l’interdépendance contractuelle (certes limitée aux seuls contrats de location financière [4]) !

Sans qu’il n’y ait lieu ici d’être exhaustif dans l’énumération de ces revirements, il convient de mettre en exergue l’occurrence élevée de ces phénomènes qui conduit certains auteurs à s’interroger sur la responsabilité professionnelle des avocats face aux incertitudes de notre droit [5]. Mais au-delà, on pourrait s’interroger sur la notion même de revirement, car à trop se contredire, les juges en arrivent presque à vider de sa substance la notion, voire à éroder notre conception traditionnelle de l’apport de la jurisprudence au droit positif. 

Nous considérerons ici la jurisprudence dans sa conception étroite, comme l’ensemble des décisions rendues dans une branche du droit (e.g. jurisprudence privée, jurisprudence publique), dans une matière précise (e.g. jurisprudence pénale, jurisprudence commerciale) ou concernant un point de droit précis (e.g. la cause, l’interdépendance contractuelle, la répétition de l’indu [6]). Il s’agit d’englober les solutions connues et utilisées par les différentes juridictions pour trancher un point de droit précis dans une situation juridique donnée. Les décisions rendues allant toutes dans le même sens vont alors constituer une jurisprudence.

La question du revirement prend alors une place fondamentale. Car, si classiquement, le juge ne pouvait être source du droit, il n’est plus aujourd’hui simple lecteur de la loi et les interrogations portant sur l’étendue de ses pouvoirs sont sujettes à discussions et controverses. 

Alors, « la jurisprudence est […] une source du droit, tout en ne l’étant pas, bien qu’elle le soit » [7], et on ne peut aujourd’hui nier l’existence de véritables règles jurisprudentielles permettant l’adaptation des textes aux évolutions des mœurs et de la société (e.g. responsabilité générale du fait d’autrui, théorie de l’apparence) ou consacrant une pratique ancienne jamais entérinée légalement (e.g. servitude de tour d’échelle).

La mission créatrice du juge et son acceptation progressive par la doctrine n’empêchent que le revirement entretienne une relation délicate avec le justiciable. Il résulte du revirement que la jurisprudence va être modifiée, entraînant l’entrée dans le système juridique d’une règle de droit modifiée voire entièrement nouvelle.

Le revirement de jurisprudence est ainsi, parfois déconsidéré en raison de la défiance envers les juges et l’incertitude qu’il entraîne. Il peut apparaître, aux yeux des usagers, injuste que deux espèces similaires ne trouvent pas la même solution. Il y a alors, un sentiment d’inégalité de traitement.

Mais la Cour elle-même a été claire sur ce point, il n’y a pas lieu pour le justiciable de se plaindre de telles déconvenues. Dans toutes les affaires où un demandeur s’est prévalu de l’atteinte à la sécurité juridique que provoque le revirement, la Cour de cassation a rejeté l’argument. La Cour rétorquant presque à chaque fois cette formule désormais bien connue, que la sécurité juridique ne saurait « consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit »[8].

Dès lors, si l’on admet que l’évolution de la jurisprudence relève de l’office du juge, à trop se contredire et renverser ses propres décisions, il semblerait que le juge du droit participe presque autant à la construction qu’à la déconstruction de sa jurisprudence.

Pourtant, aujourd’hui encore, l’attitude de la Cour de cassation contribue à entretenir la fiction de l’absence de pouvoir créateur de ses décisions, alors qu’il est admis en doctrine que « la modulation dans le temps des revirements, parce qu’elle pose en préalable l’effet novatoire de la décision, est une forme de reconnaissance du pouvoir créateur de la jurisprudence » [9].

Mais les juges persistent à se considérer simples « interprètes de la loi » et affirment déclarer le seul sens que les textes ont toujours eu. Mais cette position bien établie mène inéluctablement à une impasse et au déni de l’existence même des revirements de jurisprudence. La jurisprudence faisant corps avec la loi, une évolution dans l’interprétation jurisprudentielle de la règle écrite ne serait alors pas un changement de règle [10]. Si le juge ne crée pas le droit, il ne pourrait encore moins l’altérer voire le renverser.

Pourtant les juges ne s’en privent pas et on a, ces dernières années, assisté à une explosion du nombre de revirements.  Aussi, un besoin de pragmatisme impose-t-il de réfléchir à la mise en place de règles permettant l’encadrement de ce pouvoir refoulé et de son effectivité.

Le groupe de travail présidé par M. Nicolas Molfessis en 2004 avait déjà estimé que la position de la Cour, en entretenant la fiction de l’absence d’effet créateur de l’arrêt de revirement, « faisait obstacle, par hypothèse, à toute possibilité de remédier aux inconvénients qui pourraient y être attachés, et que la seule possibilité d’améliorer éventuellement un système juridique au sein duquel la jurisprudence joue un rôle prépondérant est de reconnaître l’existence d’un tel rôle pour en permettre l’aménagement » [11].

Presque dix ans plus tard, confronté à l’entêtement des juges français, nous ne pouvons que nous ranger derrière un tel constat, identique.