A l’occasion d’un bilan de la loi du 29 octobre 2007 sur la lutte contre la contrefaçon, les sénateurs Béteille et Yung proposent dans un rapport d’information [1] d’envisager une « indemnisation dissuasive » des victimes de contrefaçon. C’est-à-dire une indemnisation qui non seulement réparerait le préjudice, mais aurait un effet dissuasif sur le contrefacteur.

Partant du constat que si la loi de 2007 a amélioré le calcul des dommages et intérêts en prévoyant que soient pris en compte les bénéfices réalisés par le contrefacteur, son effet dissuasif est vraisemblablement quasi nul, dans la mesure où le calcul reste fondé sur le principe d’une réparation intégrale dans la limite du montant du préjudice. Ainsi l’exploitation illégale des droits de propriété intellectuelle a toutes les chances de bénéficier au contrefacteur en lui laissant, malgré l’indemnisation de la victime, une marge suffisamment alléchante pour être tenté de recommencer. C’est notamment le cas lorsque le contrefacteur dispose de moyens de production supérieurs à ceux du titulaire des droits. C’est ce que la doctrine appelle une « faute lucrative ».

La « faute lucrative » existe en particulier dans les atteintes au droit à l’image ou à l’honneur commises par voie de presse, en matière de concurrence déloyale et en droit de la consommation par la violation d’obligations contractuelles et en matière de contrefaçon.

S’inspirant des dispositions des articles 547 à 555 du code civil qui prévoient la restitution des fruits par le possesseur de mauvaise foi, les rapporteurs proposent d’inscrire dans le code de la propriété intellectuelle que « si les fruits de la contrefaçon dépassent les dommages et intérêts et si le contrefacteur est de mauvaise foi, la juridiction les restitue au titulaire du droit auquel il été porté atteinte. ».

Ce dispositif n’est pas sans rappeler les dommages-intérêts punitifs ( exemplary damages ou punitive damages ) des droits anglais et américains. Les rapporteurs soulignent cependant qu’il en est « tout à fait distinct ». La distinction tenant au fait que la restitution des fruits « évite tout enrichissement du contrefacteur mais ne [le] sanctionne pas ».

En droit anglais, comme en droit américain, les punitive damages ont pour but de punir suffisamment l’auteur du dommage afin de le dissuader de renouveler l’acte fautif, d’où le caractère « exemplaire ». Par la même occasion ils représentent une peine exemplaire aux yeux de ceux qui seraient tentés de commettre le même type de faute.

Les rapporteurs relèvent que le sujet des dommages-intérêts punitifs pour contrer plus efficacement les fautes lucratives, est encore controversé et qu’il est trop tôt pour envisager leur introduction en tant que tels en matière de contrefaçon. La principale critique des opposants aux dommages-intérêts punitifs est le mélange des genres : responsabilité civile et responsabilité pénale se trouvant mêlées, un des principes maître du droit français s’en trouverait ébranlé.

L’introduction de véritables dommages-intérêts punitifs en droit français est pourtant envisagée dans une proposition de loi portant réforme de la responsabilité civile [2] déposée au Sénat en juillet 2010 mais à ce jour, elle n’a pas été inscrite à l’ordre du jour du Parlement.

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[1] : Rapport au nom de la commission des lois du Sénat, n° 296

[2] Proposition de loi n°657 déposée le 9 juillet 2010. Cette proposition de loi s’inspire des travaux de la commission Catala ayant menés en 2005 à l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription.