Il est admis de longue date que le consentement à la convention d’arbitrage n’a pas besoin d’être explicite pour être valable. En arbitrage international, la jurisprudence se concentre, notamment, sur la situation du dirigeant de société partie à une convention d’arbitrage à laquelle il n’a pas expressément consenti.

En la matière, après une affaire ayant admis l’acceptation tacite par l’intervention d’une personne, en connaissance de cause, à la conclusion ou l’exécution du contrat (Cass. 1re civ., 25 juin 1991), la question du « silence valant acceptation » s’est posée pour les mandataires sociaux ayant connaissance d’un document contenant une clause d’arbitrage les concernant.

L’affaire « Société Système U » confirme cette conception souple de l’acceptation implicite en matière d’arbitrage international. Retenant que « la personnalité et l’activité d’une société, personne morale, se confondent avec la personnalité et l’activité de celui ou de ceux qui la contrôlent directement ou indirectement et la dirigent », la Cour de cassation décide que la clause d’arbitrage contenue dans le règlement intérieur, auquel la société a adhéré, est opposable au dirigeant social (Cass. 1re civ., 22 oct. 2008, pourvoi n° 07-18.744).
Cette extension du consentement à la clause d’arbitrage sur le fondement du contrôle ou de la direction est logique au regard du droit commun des sociétés. En la matière, le contrôle génère une forme de communauté de destins des sociétés liées, alors que le représentant incarne cet être virtuel qu’est la personne morale et en épouse les droits et obligations en sa qualité de représentant à l’égard des tiers. Les juges en déduisent une forme de connaissance nécessaire de toutes les clauses ayant pour objet ou pour effet de conduire le dirigeant social à appliquer une clause d’arbitrage soit au nom de la société, ce qui ne pose généralement pas de problème, soit pour lui-même, ce qui est souvent plus délicat.

En arbitrage international une telle position des juges quant au consentement à la clause est particulièrement utile. Elle assure l’efficience du principe de bonne foi dans l’exécution du contrat en écartant les manœuvres dilatoires de dirigeants souhaitant se soustraire à leur juge. Il faut également voir dans cette position des juges une parenté avec l’application de la théorie de l’apparence à l’égard de parties qui prétendent se défendre en invoquant leur absence de capacité juridique, voire leur inexistence, pour écarter le jeu de la clause d’arbitrage. Admettre de telles argumentations serait, purement et simplement, remettre en cause l’autonomie de la clause d’arbitrage, alors que ce principe constitue l’un des socles de l’efficacité de l’arbitrage international.