I. Dernier numéro de la Revue de l’arbitrage
• Saluons la dernière édition de la Revue de l’arbitrage, publiée par le Comité français de l’arbitrage (2012- N°1). Nous avons relevé pour vous la note de Gwenhaël Samper-Le Breton, sous l’arrêt de la Cour de Cassation (ch. com.) du 28 juin 2011 relatif à l’irrecevabilité d’une question prioritaire de constitutionnalité demandée par un tribunal arbitral (cf. La Revue du mois de mars, p. 10 ). Il s’agit à notre connaissance de la première décision de la Cour de cassation sur cette irrecevabilité. Le raisonnement de la cour est simple et limpide : l’arbitre est investi de son pouvoir juridictionnel par la volonté des parties et ne constitue donc pas une juridiction relevant de la Cour de cassation en vertu de l’article 23-1 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, toujours présidé par Jean-Louis Debré… L’originalité de cet arrêt est qu’il concerne un arbitrage du Bâtonnier de l’Ordre des avocats, dont on peut s’interroger s’il est conventionnel ou obligatoire. C’est sur cette question du fondement et de la notion d’arbitrage du Bâtonnier que portent les réflexions de Madame Samper-Le Breton.
• Les fans de l’arbitrage d’investissement liront avec intérêt l’article de Séverine Menétrey intitulé « La transparence dans l’arbitrage d’investissement ». En cette période où les conflits d’intérêt, d’indépendance et d’impartialité des arbitres sont débattus publiquement, la question de la transparence de l’arbitrage rejoint cette actualité.
• Enfin, toujours dans la Revue de l’arbitrage, relevons une note de Marc Henry sur l’obligation de révélation en lien direct avec l’arrêt de la Cour d’appel de Reims dans l’affaire Avax c. Tecnimont. Le Président Hascher, que nous saluons, a estimé que la récusation d’un arbitre devant l’institution d’arbitrage, en l’espèce la Cour internationale de la CCI, et le contrôle de la sentence devant le juge de l’annulation sont des procédures distinctes, n’ayant pas le même objet et n’étant pas soumises à la même autorité. Marc Henry, dans sa note, traite successivement de l’obligation de révélation et de son étendue en prévenant qu’il convient de ne pas confondre l’obligation d’indépendance, voire d’impartialité, avec l’obligation de révélation, cette dernière devant être appréciée avec « empirisme subjectif ». La mesure de l’obligation de révélation est évolutive en fonction des affaires soumises aux ordres juridiques étatiques. Nous avons maintes fois signalé que les tribunaux nationaux n’avaient pas les mêmes exigences en matière de révélation. Ainsi les tribunaux anglais semblent faire peser sur les parties la charge de la preuve que le défaut de révélation leur a causé un préjudice ou les a empêchés de récuser un arbitre. Dans son deuxième chapitre, Marc Henry étudie l’obligation de révélation sous l’aspect de son contrôle par les juges. Il insiste sur « le risque d’éblouissement des juges ».
II. Chronique de jurisprudence arbitrale de Denis Bensaude
La saisonnalité trimestrielle de cette chronique (Gazette du Palais des 6 au 8 mai 2012) est respectée, comme celle des asperges, des fraises gariguettes et des mirabelles, exit les maltaises et bientôt les coquilles Saint-Jacques, en attendant le retour des moules bouchot. Quelques arrêts remarquables ont été commentés par l’ami Bensaude.
• Une clause de compétence pathologique a été soumise à la Cour d’appel de Paris (CA Paris, pôle 5, ch. 5, 16 février 2012, n° 11/08976). Dans cette affaire la Cour, comme le tribunal de commerce de Rennes, avait rejeté l’exception d’incompétence en décidant qu’il n’y avait pas lieu à arbitrage en raison de la pathologie de la clause. La clause en question était rédigée comme suit : « Toute contestation à l’exécution du présent contrat est soumise à l’arbitrage des parties. ». La pathologie de cette clause résulte de l’absence de désignation du ou des arbitres et de toute modalité de désignation.
• La Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 13 décembre 2011 (pôle 2, ch. 1, n° 11/08350) rappelle que la loi confère au Bâtonnier le pouvoir exclusif de connaître des litiges entre avocats à l’occasion de leur exercice professionnel. Ceci nous renvoie à l’arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 2011 qui déclare irrecevable une QPC transmise à la Cour de cassation par le délégué du Bâtonnier agissant es qualité d’arbitre. Il faut choisir. D’aucuns estiment qu’un arbitrage rendu obligatoire par une décision du législateur est contraire à l’esprit de l’institution arbitrale dont le fondement est nécessairement conventionnel.
• Enfin, Denis Bensaude commente deux arrêts, l’un de la Cour de cassation (1ère civ ; 1er février 2012, n° 11-11084), l’autre de la Cour d’appel de Reims (31 janvier 2012, n°11/00939), toujours présidée par Dominique Hascher sur la lancinante question de l’indépendance et de l’impartialité des arbitres. Devant la Cour de cassation il était question du non respect par le Président du tribunal arbitral de son obligation de révélation, alors que la Cour d’appel de Reims a décidé que la désignation d’un arbitre dans une cinquantaine d’affaires concernant des sociétés d’un même groupe implique un courant d’affaires pour cet arbitre. Ici encore, l’arbitre avait tout simplement omis de révéler la fréquence, c’est un euphémisme, et la régularité de sa désignation.
III – Dans La Revue
Je vous invite à lire le compte-rendu de Marion Seranne sur sa participation au Vis Moot de Vienne, où le cas soumis aux compétiteurs comportait la question du pouvoir de récusation par le tribunal arbitral du conseil d’une des parties, non pas pour des raisons disciplinaires, sujet à part entière, mais en raison des liens entretenus par cet avocat, intervenu tardivement dans la procédure, avec le Président du tribunal arbitral.
Nous faisons le vœu qu’à l’avenir les législateurs et les institutions d’arbitrage réfléchissent sur le pouvoir disciplinaire des arbitres sur les parties et leur conseil, ainsi que sur l’obligation de révélation. L’imprécision de cette obligation et le flottement des tribunaux incitent les parties inquiètes de l’issu de l’arbitrage à multiplier les demandes de récusation de manière dilatoire.
