On sait que la médiation et l’arbitrage constituent deux modes différents et pas forcément concurrents de résolution des différends. On y a fréquemment recours dans les dossiers internationaux. Les contrats prévoient souvent une clause de médiation couplée à une clause d’arbitrage et si la médiation échoue, les parties voient leur litige tranché par des arbitres. L’application successive de ces deux méthodes de résolution des différends n’est pas en soi un problème surtout si les parties entendent de bonne foi « jouer le jeu » de la médiation, et connaissent bien le processus.
On rappellera que depuis l’arrêt de la Chambre mixte de la Cour de cassation du 13 février 2003 (confirmé par un arrêt du 8 avril 2009), l’inexécution d’une clause contractuelle de conciliation (et par extension de médiation) se heurte à une fin de non-recevoir.
La seule contrainte d’une application successive d’une clause de médiation, puis d’une clause d’arbitrage est d’ordre temporel, à savoir une prolongation souvent frustrante du processus de règlement du litige. C’est particulièrement vrai et pénalisant lorsqu’il existe une incompréhension ou un flou juridique ou contractuel sur la portée, la validité ou l’exécution de la clause de médiation. Pour éviter ce désagrément, l’International Centre for Dispute Resolution (ICDR, la branche ADR de l’American Arbitration Association), propose une clause de médiation / arbitrage parallèle et concomitante.
Le processus est très flexible. La clause spécifie que la médiation commence immédiatement après l’introduction de la demande d’arbitrage. La simultanéité et concomitance des deux processus a contre lui, de facto, un coût un peu plus important mais a pour avantage outre la rapidité, d’éviter un débat sur la mise en œuvre du processus de médiation (i.e. quelle partie en prend l’initiative ? doit-on avoir recours à un centre de médiation ou pas ? etc)
En cas d’accord lors du processus de médiation, la clause permet au tribunal arbitral d’intégrer l’accord transactionnel dans la sentence en application de l’article 29(1) des règles de l’arbitrage international ICDR.
La clause « mediation-arbitrage » proposée par l’ICDR est rédigée comme suit :
« Any controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach thereof, shall be determined by arbitration administered by the International Centre for Dispute Resolution in accordance with its International Arbitration Rules. Once the demand for arbitration is initiated, the parties agree to attempt to settle any controversy or claim arising out of or relating to this contract, or a breach thereof by mediation, administered by the International Centre for Dispute Resolution under its International Mediation Rules. Mediation will proceed concurrently with arbitration and shall not be a condition precedent to any stage of the arbitration process. ».
Reste maintenant à savoir si cette approche plutôt astucieuse séduira les praticiens et si elle fera école auprès d’autres organismes et institutions d’arbitrage.
