La Revue Squire

« Quelles méthodes de prévention et de règlement des litiges utiliser en priorité ? »


Rédigé par Antoine Adeline, Christian Hausmann le 30 Novembre 2006

(Les risques, le dialogue et les carmélites)

Quelques réflexions évoquées lors d'une table ronde organisée le 24 novembre à l’occasion de la rentrée du Barreau de Paris par l'Institut français d'experts juridiques internationaux (IFEJI), l'International bar association (IBA) et le Barreau de Paris.

« Ce n’est pas la règle qui nous garde, c’est nous qui gardons la règle » (Bernanos « Dialogues des carmélites »



Un constat : une révolution copernicienne est en cours

Ce n’est pas ou plus à l’entreprise de tourner autour de la citadelle du droit ou de s’adapter à l’institution judiciaire (au sens le plus large) ; c’est au monde du droit (les juges et les praticiens mais aussi les institutions) de se transformer de s’adapter, et d’offrir à l’entreprise les moyens de gérer trois contraintes majeures, à savoir :

  • le temps, le coût, et l’incertitude (aléa).

Cette dernière est un fléau pernicieux ; l’incertitude paralyse l’entrepreneur qui devrait pouvoir se consacrer pleinement à son produit, son marché, ses concurrents, sa stratégie.

Aujourd’hui les entreprises demandent régulièrement à leurs conseils d’évaluer les chances de « gagner » (de gagner combien) ou de ne pas « perdre » et, de plus en plus (notamment chez les Anglo-saxons) des pourcentages précis en la matière. Or les conseils sont souvent désarmés et incapables d’apporter des réponses fiables, de bonne foi en la matière.

Pas de chauvinisme, les systèmes juridiques codifiés n’apportent pas plus de certitudes que les systèmes de Common Law. Nous pensons au contraire, qu’en Grande-Bretagne par exemple, la « prévisibilité » des décisions judiciaires est plus forte qu’en France.

S’agissant des types de résolution des litiges, l’arbitrage mal géré est aussi incertain que la voie judiciaire, disons l’issue aussi imprévisible (surtout si le contentieux se prolonge en appel).

En aval : mieux connaître, promouvoir et utiliser les « Modes Alternatifs de Règlement des Conflits », qu’il s’agisse de la médiation ou d’autres « Modes Alternatifs (ou complémentaires) de Règlement des Conflits ».

1. Il n’est pas question de concurrence sauvage ou de darwinisme entre la voie judiciaire, arbitrale ou la médiation, mais simplement d’élargir la palette de l’offre.

2. C’est au juriste de conseiller « ab initio » la voie la plus appropriée (ce qui implique de sa part une parfaite connaissance des diverses options).

Dans certains États américains, l’avocat engage sa responsabilité civile professionnelle pour n’avoir pas conseillé à son client, lors du premier rendez-vous, l’existence de « Modes Alternatifs de Règlement des Conflits ».

3. Les avantages des MARC sont multiples, évidents et commencent à être mieux connus :

  • Gain de temps, d’argent, souplesse, confidentialité et efficacité

  • Et surtout maintien de la relation commerciale entre les parties et ré-appropriation du litige par l’entreprise.

Pour reprendre la belle formule du Médiateur de la République Jean Paul Delevoye : il faut « s’extraire des textes pour écouter des personnes ».

C’est le pari de la confiance et du bon sens.

Le Cardinal de Retz, au XVIIème siècle, relevait qu’« On est plus souvent dupé par la défiance que par la confiance ! » Roger Fischer et William Ury, dans leur célèbre « Getting to Yes » (bible de la négociation coopérative ou intégrative), ne disent pas autre chose.

En amont : les alliances stratégiques (en anglais « Partnering »)

1. Notamment dans les contrats de longue durée et à exécution successive, grâce à des comités de pilotage ou de contrôle, des « dispute boards », il s’agit de créer un dialogue, un climat de confiance et de déminer le terrain des conflits.

2. Ce dialogue et cette flexibilité induisent une souplesse dans l’exécution du contrat, laquelle permet d’éviter sa sclérose (risque particulièrement important dans un climat économique volatil pouvant remettre en cause l’équilibre ou à tout le moins la donne contractuelle initiale, en quelques jours).

3. Mais attention à ne pas plaquer des modèles étrangers techniquement inapplicables ou culturellement inacceptables. Nous pensons notamment à des « MARC » américains très baroques pour nous juristes de l’ancien monde, comme par exemple en Californie la possibilité de « location d’un juge »… (!)

Plus en amont : la prévention du risque juridique et judiciaire

On sait qu’en pratique parfois une souris, un détail a priori insignifiant (par exemple une facture qui tarde à être réglée, un service après vente défaillant) peut accoucher d’une montagne … !

Comment éviter ces situations et l’escalade du dialogue de sourds, de la mauvaise foi qui mènent tout droit au Palais ?

Il s’agit d’agir à froid et en amont sur les causes potentielles de conflit dans l’entreprise.

Cela implique de dresser une cartographie des faits générateurs afin de comprendre et remédier aux éventuels dysfonctionnements.

Pratiquement, cela passe par la mise en place d’une sensibilisation au moyen d’audits, de programmes de formation et d’un plan de prévention.

Il convient d’impliquer, non seulement la direction juridique, mais aussi la direction générale (car nous sommes ici dans une dimension stratégique et transversale de l’entreprise) et tous les services de l’organisation.

Conclusion

Il ne faut pas se voiler la face, avec le développement de la prévention des litiges et des Modes de Règlement Alternatif des Conflits, une vraie rupture épistémologique est en train de se produire. Une preuve, une seule pour convaincre les sceptiques : en France où la société civile est traditionnellement réduite à la portion congrue 2 chartes pour la Médiation viennent d’être signées coup sur coup par les entreprises puis les cabinets d’avocats. (voir les comptes rendus publiés dans la Revue en novembre 2005 et octobre 2006)

Si l’on prend un peu de hauteur (au-delà des avantages micro-économiques ou micro-juridiques pour l’entreprise), il existe des enjeux macroéconomiques et macro-juridiques avec, à la clé, des économies d’échelle et gains de productivité colossaux pour la Nation. Certaines études (encore partielles) chiffrent ces économies en centaines de millions d’Euros.

Dans un monde en voie de globalisation mais également de re-féodalisation accélérées, ce seront les systèmes socio-politico-juridiques les moins « conflictuels » qui l’emporteront.

Initier dès maintenant et progressivement, les évolutions nécessaires (transformations des institutions, des comportements professionnels, des mentalités) permettra d’éviter des chocs brutaux et des douches froides à l’avenir.

Pour finir, un bémol et une crainte sur les dangers d’une tentation scientiste qui parierait sur le tout managérial.

Dans toute justice et système judiciaire, il existe une dimension anthropologique, mystérieuse, sacrée (du mythe, du religieux, du fantasme). C’est donc un leurre que de croire que l’on peut ou pourra moderniser la justice comme on nettoie les Écuries d’Augias …

Rendons la parole à Bernanos avec un florilège (extrait des « Dialogues des carmélites »), illustratif de notre préoccupation, c’est à dire la prévention des conflits et les modes de règlement des litiges:

« Quand les sages sont au bout de leur sagesse, il convient d'écouter les enfants. »

« Ce que la voix peut cacher, le regard le livre. »

« Le plus dangereux de nos calculs sont ceux que nous appelons des illusions. »






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