La Revue Squire

Première lecture de l'ordonnance portant réforme du droit des entreprises en difficulté : quel impact pour les cocontractants du débiteur ?


Rédigé par Nicolas Bauch-Labesse le 23 Février 2009


Par l'ordonnance n°2008-1345, dont l'entrée en vigueur a été fixée au 15 février 2009, les autorités ont tenté de rendre la procédure de sauvegarde plus facile d'accès, et modifié également le régime du mandat ad hoc, de la conciliation, du redressement et de la liquidation.
Même si les préoccupations des dirigeants des entreprises en difficultés sont au cœur de la réforme, nous aborderons ci-après les principales nouveautés ou changements, telles qu'ils peuvent impacter le cocontractant du débiteur en conciliation ou en sauvegarde.

1. Conciliation

La pratique de l'accord de conciliation « constaté » par le Juge entre débiteur et créanciers a été consacrée en raison de sa confidentialité, en comparaison avec l'accord « homologué » officiel, dont le régime différait.

Dorénavant, les effets de l'accord de conciliation constaté sont renforcés, dans la mesure où :

- pendant son exécution, les créanciers ne peuvent agir en justice à l'encontre du débiteur pour obtenir le paiement de la créance faisant l'objet du plan ;

- les personnes co-obligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des dispositions de l'accord constaté ;

- en cas d'inexécution de l'accord constaté, la déchéance des délais de paiement accordés judiciairement n'intervient plus de plein droit, mais sur demande d'une des parties à l'accord.


2. Sauvegarde

Une procédure de sauvegarde pourra désormais être ouverte dès lors qu'une société « justifie de difficultés qu'elle n'est pas en mesure de surmonter » (et non plus de difficultés qui seraient de nature à la conduire à la cessation de paiement, dont la preuve n'est pas aisée).

Les créances non déclarées sont toujours inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan de sauvegarde, mais maintenant également à l'issue de ce plan, si tous les engagements mentionnés dans le jugement l'arrêtant ont été respectés.

Concernant les contrats en cours, l'administrateur a désormais la faculté d'en demander la résiliation au Juge-Commissaire, « si la sauvegarde du débiteur le requiert et si cette rupture ne porte pas atteinte excessive aux intérêts de son cocontractant ». Ces critères n'empêcheront pas les contentieux, bien au contraire, et il conviendra pour les cocontractants souhaitant voir les contrats continuer, de rapporter la preuve du préjudice qu'ils subiraient du fait de la résiliation, pour tenter de l'éviter.

Le régime des demandes en revendication et en restitution est modifié : le délai supplémentaire pour revendiquer, qui courait à compter de la résiliation ou du terme du contrat en cours, est supprimé. Dorénavant, il convient de régulariser les demandes de restitution ou de revendication dans le délai de trois mois à compter de la publication du jugement, que le contrat soit en cours ou non. En revanche, le droit à restitution, lui, ne pourra être mis en œuvre qu'à la fin du contrat (nouvel article L.624-10-1).

Les règles concernant les comités de créanciers ont été beaucoup modifiées, tant en ce qui concerne leur composition (élargie) que leurs règles de fonctionnement (suppression du calendrier, mais délai de 6 mois à compter de l'ouverture de la procédure pour adopter un projet de plan). Par ailleurs, tous les créanciers ont désormais la possibilité de proposer des projets de plan et d’y prévoir une recapitalisation sous conditions (les créances peuvent être convertibles en titres donnant accès au capital).

Le créancier bénéficiaire d'un gage sans dépossession ne pourra opposer celui-ci pendant la période d'observation et pendant l'exécution du plan de sauvegarde, sauf si le bien objet du gage est compris dans une cession d'activité.

La fiducie (dont le régime a été modifié par décret n°2009-112 du 30/01/2009) est prise en compte dans un nouvel l'article L.622-23-1 qui interdit, à peine de nullité, toute cession ou transfert des biens ou droits présents dans un patrimoine fiduciaire, au profit du fiduciaire ou d'un tiers, du seul fait de l'ouverture de la procédure, de l'arrêté du plan ou encore d'un défaut de paiement d'une créance née antérieurement au jugement d'ouverture.

En revanche, les biens meubles transférés dans une fiducie dont le débiteur conserve l'usage ou la jouissance en qualité de constituant peuvent être revendiqués. En outre, seules les conventions de fiducie en exécution de laquelle le débiteur conserve l'usage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire, peuvent être soumises aux dispositions relatives aux contrats en cours.





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