La Revue Squire

« Material adverse change » en droit chinois des contrats
中国合同法中的情势变更原则


Rédigé par Chenghai ZHENG le 29 Avril 2010


Le droit peut être un outil au service de l’économie. Dans un contexte de crise financière mondiale, la Cour Suprême chinoise «Cour Suprême » (équivalent de la Cour de cassation en France) a introduit récemment le concept de « changement significatif défavorable » (情势变更原则) ou Material adverse change «MAC» en droit des contrats, par l’article 26 de l’interprétation judiciaire du 24 avril 2009 (« Interprétation Judiciaire ») [1].

1- Aperçu général sur le changement significatif défavorable

La notion de MAC est d’origine anglo-saxonne et apparaît en conséquence régulièrement dans les contrats régis par la common law. Les MAC clauses ont pour objet de traiter la survenance d’un évènement défavorable affectant de manière significative la situation financière ou l’activité d’une entreprise. Ces clauses sont généralement utilisées dans les opérations de fusions et acquisitions (i) et dans les contrats de financement (ii).

(i)-Opérations de fusions et acquisitions

Pour les opérations complexes, la période d’attente entre la conclusion du contrat, « Signing » et la réalisation du contrat, « Closing », c’est-à-dire le transfert de propriété des titres, peut s’avérer longue. Cette période est une zone à risque durant laquelle les circonstances extérieures peuvent remettre en cause le Closing. Même si les parties peuvent recourir à des mécanismes protecteurs tels que des clauses de «Ordinary course of business » ou des clauses d’ajustement de prix, ces précautions ne permettent pas de régler les conséquences ou problématiques soulevées par un changement significatif défavorable dans les circonstances de l’opération [2].

(ii)-Contrats de financement

De même, en matière de financement, on fait souvent appel aux MAC clauses pour protéger le bailleur du fonds :

- d’une détérioration soudaine de la situation de l’emprunteur affectant sa capacité de remboursement ;

- ou encore d’une dégradation des conditions de marché rendant des opérations plus onéreuses pour les banques.

Selon la rédaction de la documentation financière, la survenance d’un changement significatif défavorable peut avoir les conséquences suivantes :

- le prêteur est délié de son obligation d’apporter les fonds suite à des demandes de tirage de l’emprunteur ;

- le prêteur peut demander à l’emprunteur d’injecter des fonds pour pallier la diminution de la valeur de ses actifs, et

- de manière plus radicale, le prêteur peut demander une accélération du remboursement du prêt.


2- Système institué par l’Interprétation Judiciaire

La notion de changement significatif défavorable, introduite par l’Interprétation Judiciaire, ressemble à la notion de « frustration » en Common law. Selon l’article 26 de l’Interprétation Judiciaire, les parties seront autorisées à demander à la Cour populaire [3] de modifier ou de résilier le contrat si, de manière cumulative, après la conclusion du contrat, intervient un changement significatif défavorable de circonstances objectives :

- imprévisible au moment de la conclusion du contrat ;

- différent d’un cas de force majeure (la situation est traitée par l’article 117 de la loi chinoise des contrats ;

Et plus particulièrement :

- différent d’un risque commercial (i);

- injuste pour l’une des parties en cas de continuation du contrat ou quand l’objet du contrat est remis en cause (ii).

Cette notion peut être invoquée même si elle n’est pas prévue par le contrat (iii). Néanmoins, le juge doit veiller à sa bonne application (iv).

(i) Risques commerciaux

Le changement significatif défavorable des circonstances est différent des risques commerciaux, risques inhérents à l’activité des commerçants. Pour caractériser ce type de risques, la Cour Suprême prend en compte:

- la nature de la transaction;

- les conditions du marché;

- les circonstances entourant la conclusion du contrat;

- le caractère prévisible des risques et leurs degrés (on fait référence à un homme raisonnable);

- le caractère maîtrisable des risques;

En pratique, il est donc nécessaire que les parties contractantes aient une bonne compréhension des risques entrant dans la catégorie des risques commerciaux, ceci afin de maîtriser la notion de changement significatif défavorable et d’anticiper le cas échéant sa possible survenance. Tout investisseur, quel que soit son secteur d’activité, doit donc ajuster sa stratégie de négociation et d’allocation des risques.

(ii) Principe d’équité

Les principaux termes utilisés : «significatif», « circonstances objectives » dans l’Interprétation Judiciaire ne sont pas définis.

La Cour Suprême n’invite les tribunaux à appliquer le principe d’équité qu’aux cas de changements significatifs défavorables, c’est-à-dire, qu’elle laisse au juge le soin de déterminer « ex aequo et bono » (selon ce qui est équitable et bon) en écartant les clauses dont l’application stricte aurait des conséquences inégalitaires ou déraisonnables.

Ainsi, le juge dispose-t-il de pouvoirs d’interprétation importants.

(iii) Autre point à souligner

L’Interprétation Judicaire est supplétive de la volonté des parties ; on peut invoquer l’article 26 même si le contrat ne l’a pas expressément prévu. Afin de limiter la marge d’appréciation du juge, les parties peuvent convenir contractuellement les modalités de la mise en œuvre de la MAC clause. Pour que celle-ci soit efficace, il convient de déterminer les éléments suivants avec précision:

- l’objet et la gravité de l’évènement ;

- la date du fait générateur ;

- l’entité concernée.

(iv) Rôle du juge

Le juge doit orienter les parties vers la renégociation des termes du contrat. Si la nouvelle négociation échoue, il invite les parties à régler leurs différends (si possible) par la médiation.

Afin d’éviter le recours abusif à l’article 26, les juges doivent examiner minutieusement les circonstances particulières de l’affaire en appliquant notamment le principe d’équité.

Pour les litiges complexes, l’Interprétation Judicaire a institué un système d’approbation. Les tribunaux populaires doivent soumettre leurs décisions à l’approbation à la Cour populaire supérieure [4], et en dernier recours, à la Cour Suprême. Il est à espérer que ce système d’approbation permette à la Cour Suprême d’identifier les éventuels problèmes d’application de la notion de changement significatif défavorable et de la préciser si nécessaire.

A l’heure actuelle, il existe encore peu de décisions judicaires relatives à la validité des MAC clauses. Il se pourrait que les juges chinois s’inspirent des pratiques anglo-saxonnes pour préciser leur champ d’application.

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[1] Interprétation sur plusieurs questions relatives à l’application de la loi chinoise des contrats (2) 关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二), complétée par
- Avis sur la bonne application de l’Interprétation Judiciaire sur plusieurs questions relatives à l’application de la loi chinoise des contrats du 27 avril 2009 关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知
- Guide sur les procès civils et les litiges des contrats commerciaux du 7 juin 2009 关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见

[2] Anne-Catherine PELLISIER, « La MAC Clause », Revue Lamy Droit Civil-2006, N°26

[3] Juridiction du 1er degré.

[4] Equivalent de la Cour d'appel en France.





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