La Revue Squire

Lu pour vous


Rédigé par Christian Hausmann le 20 Août 2013


« Il y a arbitrage et arbitrage »,

Point de vue de Gérard Worms publié dans Les Echos du 10 juin 2013.

Rappelons que Gérard Worms est le président de la Chambre de Commerce Internationale (ICC).

Sans jamais citer l’arbitrage Adidas qui fait ces jours-ci l’objet d’une attention soutenue des médias, Monsieur Worms rappelle la différence entre l’arbitrage ad-hoc et institutionnel de type CCI et ceci en réaction aux critiques nombreuses « émises à l’encontre des procédures d’arbitrage, présentées comme opaques, entachées de conflits d’intérêts masqués et confiées à des arbitres se cooptant dans un climat de complaisance ». Il rappelle à bon escient le déroulement d’un arbitrage CCI placé sous le contrôle de la Cour internationale d’arbitrage. La Cour exerce un contrôle formel sur les projets de sentences, mais également sur les arbitres désignés par les parties, à qui il est demandé d’attester de leur indépendance, impartialité et disponibilité. En cas de doute ou de révélation inappropriée, la Cour peut refuser de confirmer tel arbitre ou, si l’arbitrage a déjà commencé, le démettre, ce qui évidemment n’est pas aussi aisé dans un arbitrage ad hoc. Si la place de l’arbitrage est la France, il est aussi possible de saisir le juge d’appui en cas de révélation tardive, voire de doute sur l’indépendance de l’arbitre ou en présence d’un défaut de révélation pouvant cacher un conflit d’intérêt. Même s’il est concevable qu’un arbitre missionné dans le cadre d’un arbitrage CCI puisse avoir un conflit d’intérêt, nous ne connaissons pas de situation où un arbitre CCI a été accusé d’escroquerie en bande organisée. Saluons cette mise au point de Gérard Worms. Il n’est en effet pas raisonnable de jeter un discrédit sur l’institution arbitrale en général, notamment internationale, du seul fait de quelques brebis galeuses (encore faut-il attendre le verdict du Tribunal correctionnel de Paris et l’arrêt de la Cour d’appel de Paris dans la procédure de révision, maints acteurs propres du dossier se sont fourvoyés dans une « affaire » éminemment politique aux dysfonctionnements multiples).

« La Révélation »

C’est le titre d’une fable remarquable de Jean-Denis Bredin, avocat, membre de l’Académie française, professeur émérite à l’Université Paris 1, fondateur du cabinet d’avocats éponyme et à titre anecdotique un des trois arbitres de l’arbitrage Adidas.

Il s’agit, selon le sous-titre de l’article, de « remarques sur l’indépendance de l’arbitre en droit interne français » publié dans les Mélanges Poudret en 1999. En 2008, neuf années après, Jean-Denis Bredin avait certainement en tête ses remarques sur l’indépendance de l’arbitre qu’il avait imaginées en 1999 avec une qualité littéraire certaine.

On comprend que lorsqu’une personne, souvent un juriste, est proposée comme arbitre, celle-ci effectue ou devrait mener une réflexion approfondie non seulement sur sa disponibilité, sa compétence au cas d’espèce, son absence de préjugés, mais également sur sa totale impartialité et indépendance vis-à-vis tant des parties que de leurs avocats, des éventuels témoins, mais aussi eu égard au contexte du différend soumis à arbitrage. Cette analyse est nécessairement intime, subjective et se mesure à l’aune de l’éthique de l’intéressé. Si tous les humains partageaient la même éthique et appréciation des conflits d’intérêt, cela se saurait. Que dire des préjugés ? Dans la fable de Jean-Denis Bredin, un magistrat à la retraite, dénommé Urbain, ancien président de la première chambre d’une cour d’appel de province, sollicité pour agir en tant qu’arbitre unique par deux entreprises, qu’il connaît ni de tapie, ni d’eva, choisit à l’issue de l’analyse et de l’introspection auxquelles il s’est livré de refuser la proposition de désignation qui lui était faite par le bâtonnier Tatin, qui n’avait pas de sœurs.

On ne peut que supposer que dans l’arbitrage Adidas, fortement médiatisé, les trois jeunes arbitres aient procédé individuellement et collectivement à l’analyse préconisée par Jean-Denis Bredin en 1999. Jusqu’à preuve du contraire, les trois arbitres, des éminentes personnalités dont la carrière était connue des parties, ont procédé aux révélations d’usage avant d’accepter, en toute connaissance de cause, la mission d’arbitrage conventionnelle qui leur était proposée. Laissons à la justice, sollicitée par Monsieur Ayrault en 2011, le soin de démêler le vrai du faux et de juger selon les critères de 2008 et non pas de 2013. À l’époque, les exigences légales (article 1452 [1] du NCPC aujourd’hui modifié [2] par décret n°2011-48 du 13 janvier 2011 - art. 2) et la jurisprudence française relative à l’obligation, ou plutôt le devoir, de révélation et son contenu, ainsi que l’appréciation des conflits d’intérêts, étaient moindres que ceux de 2013.

Nous reproduisons ci-après pour vous quelques citations de la fable de Monsieur Bredin.
« L’indépendance de l’arbitre lui apparaissait [au président Urbain] hélas, comme une auberge espagnole, où chacun trouvait ce qu’il apportait. »
« L’arbitre n’eut pas à révéler ce qui était notoire, évidemment connu des deux parties ».
« L’obligation d’information qui pèse sur l’arbitre … doit s’apprécier au regard à la fois de la situation critiquée et de son incidence "prévisible" sur le jugement de l’arbitre. »
« Le juge était présumé indépendant et impartial, et la récusation du juge ne pouvait être évidemment qu’un accident détestable de la justice. Au contraire, le choix de l’arbitre par l’une des parties semblait suggérer la dépendance ou la partialité… L’indépendance de l’arbitre est-elle un idéal inaccessible, ou même une fiction hypocrite … est-elle le masque de l’arbitre ? »
Il est aussi question dans la fable des préjugés. Étymologiquement « préjuger » veut dire « juger d’avance ou porter un jugement prématuré ». Petit Robert « Prendre une décision provisoire sur quelque chose en laissant prévoir le jugement définitif ». Un préjugé peut être favorable, défavorable ou sans incidence sur le résultat. Les trois arbitres en 2008 avaient-ils des préjugés ? Ceci est probablement indécelable ? Un préjugé est souvent indécelable. Si un arbitre ou un juge a des préjugés, il est quasiment impossible de le récuser en application des causes visées à l’article 341 du CPC [3]. Le préjugé affecte l’impartialité.
Et si l’impartialité d’un arbitre était un idéal inatteignable ?

En page 363 des mélanges Poudret, Jean-Denis Bredin écrit qu’« un juge ne doit pas devenir arbitre ». Un juge devenu arbitre peut être prisonnier de sa jurisprudence et de ses préjugés. Il n’y a pas d’incompatibilité entre avocat, fut-il académicien et arbitre, alors que les deux confrères de J-D. Bredin ont été magistrats au cours de leur longue carrière.

Ceux de nos lecteurs qui se passionnent pour les « Affaires » liront « La Révélation » avec délectation. Dommage que les tentatives de médiation qui ont fleuri tout au long de la phase judicaire de l’affaire Adidas, parfois appelé à tort « arbitrage Tapie », notamment celle de Jean-François Burgelin, ancien procureur à la Cour de cassation, n’aient pas abouti. On aurait ainsi évité un déballage nauséabond, une crise de confiance et l’opprobre jetée pêle-mêle sur les magistrats, arbitres, avocats d’affaire et politiciens qui nous gouvernent si mal et que l’Affaire murie sous la statue du Commandeur Mitterrand ne devrait pas arranger. Adidas est une entreprise allemande !

Notre foi en la médiation ne fait que se renforcer au fil de ces affaires affligeantes.



[1] Article 1452 CPC (modifié par Décret n°2011-48 du 13 janvier 2011 - art. 2) : « En l'absence d'accord des parties sur les modalités de désignation du ou des arbitres :
1° En cas d'arbitrage par un arbitre unique, si les parties ne s'accordent pas sur le choix de l'arbitre, celui-ci est désigné par la personne chargée d'organiser l'arbitrage ou, à défaut, par le juge d'appui ;
2° En cas d'arbitrage par trois arbitres, chaque partie en choisit un et les deux arbitres ainsi choisis désignent le troisième ; si une partie ne choisit pas d'arbitre dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande qui lui en est faite par l'autre partie ou si les deux arbitres ne s'accordent pas sur le choix du troisième dans un délai d'un mois à compter de l'acceptation de leur désignation, la personne chargée d'organiser l'arbitrage ou, à défaut, le juge d'appui procède à cette désignation. »
 
[2] Article 1452 NCPC (version en vigueur du 14 mai 1981 au 1er mai 2011) : « La constitution du tribunal arbitral n'est parfaite que si le ou les arbitres acceptent la mission qui leur est confiée. L'arbitre qui suppose en sa personne une cause de récusation doit en informer les parties. En ce cas, il ne peut accepter sa mission qu'avec l'accord de ces parties ».
 
[3] Article 341 CPC « Sauf disposition particulière, la récusation d'un juge est admise pour les causes prévues par l'article L. 111-6 du code de l'organisation judiciaire. »


En bref

  • Chronique de droit de l’arbitrage n°10 publiée par les Petites Affiches des 29 et 30 avril. Cette chronique est placée sous la direction de Thomas Clay et de Maximin de Fontmichel, maître de conférences à l’Université de Versailles (Saint-Quentin-en-Yvelines).
  • Au sommaire des Brèves Arbitrage parues dans le Revue de Droit des Affaires Internationales n°3/2013, « La convention d’arbitrage par lettre d’intention en droits suisse et français », par Christoph Muller et Olivier Riske.
  • Au sommaire du Bulletin ICC n°1/2013 :
    • 2012 Statistical report
    • The arbitration of disputes relating to mergers and acquisitions : a study of ICC cases
    • Representation and warranties in cross-border mergers and acquisitions : the challenge of cultural diversity
    • Extracts from ICC arbitral awards related to mergers and acquisitions
  •  « La médiation s'impose dans les entreprises juridiquement à la pointe » (Lesechos.fr par Cécile Desjardins, journaliste 18/06/2013). « Une étude menée par Fidal et l’American Arbitration Association montre une volonté croissante des entreprises à opter pour les modes alternatifs de règlements des contentieux. ». À lire en ligne : http://business.lesechos.fr/directions-financieres/comptabilite-gestion/la-mediation-s-impose-dans-les-entreprises-juridiquement-a-la-pointe-7413.php
  • Publication à la Gazette du Palais datée du 30 juin au 2 juillet de la chronique de jurisprudence de droit de l’arbitrage de Denis Bensaude, qui nous est parvenue juste avant le bon à tirer de ce numéro et dont nous reparlerons dans la prochaine édition de La Revue début septembre.





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