La Revue Squire

Loi relative aux OPA


Rédigé par Guillaume Lesieur, Claire Bénier, Margarita Sanchez le 30 Juin 2006


La loi n° 2006-387 du 31 mars 2006 vient transposer la directive n° 2004/25/CE du 21 avril 2004.
Les mesures phares de cette nouvelle loi sont les suivantes:

Rôle des actionnaires de la cible

Conformément à l'esprit libéral de la directive, le Code de commerce confère désormais aux actionnaires de la société cible un rôle prépondérant dans le processus d'appréciation et de défense contre l'OPA.

Les articles L.233-32 et suivants du Code de commerce imposent aux organes de direction de sociétés cotées faisant l'objet d'une OPA d'obtenir pendant la période de l'offre, l'approbation ou la confirmation préalable de l'assemblée générale pour prendre toute mesure susceptible de faire échouer l'offre. En outre toute délégation accordée par l'assemblée générale avant la période d'offre, d'une mesure dont la mise en œuvre est susceptible de faire échouer l'OPA (e.g. émissions de valeurs mobilières, octroi d'options ou d'actions gratuites aux salariés, programme de rachat d'actions) est suspendue en période d'offre. De telles délégations doivent être décidées à nouveau ou confirmées en période d'offre.

Principe de réciprocité

Le législateur a toutefois souhaité tempérer ce processus au nom de l'équité et du patriotisme économique et a transposé le principe dit "de réciprocité" prévu par la directive et qui permet aux Etats membres de dispenser leurs sociétés d'appliquer ces principes de gouvernance lorsqu'elles font l'objet d'une offre initiée par une ou plusieurs sociétés agissant seule ou de concert dont l'une au moins n'applique pas ces dispositions ou des mesures équivalentes ou qui sont contrôlées par de telles sociétés (article L.233-33 du Code de commerce).

Lorsque ce principe s'applique, toute mesure prise par le conseil ou un dirigeant social sur délégation de l'assemblée de la société cible doit avoir été expressément autorisée par l'assemblée générale dans les 18 mois précédant le jour de dépôt de l'offre. L'autorisation peut notamment porter sur l'émission de bons d'offre (voir infra).

La pilule empoisonnée anti-OPA

Nouvelle mesure inspirée du droit américain (mécanisme de right plans), l'article L.233-32, II du Code de commerce prévoit la faculté pour la société cible de décider l'émission de bons attribués gratuitement à tous les actionnaires ayant cette qualité avant la période d'offre et permettant la souscription d'actions à des conditions préférentielles. Ces bons dits "bons d'offre" seraient ainsi de nature à avoir un effet dilutif pour l'initiateur de l'offre qui serait obligé de renchérir le coût de l'opération.

La décision de l'assemblée pourra, en vertu de la clause de réciprocité décrite plus haut, intervenir préalablement au dépôt de l'offre si l'initiateur est lui même protégé contre les OPA, ou postérieurement au dépôt de l'offre dans le cas contraire. Si beaucoup de commentateurs de cette nouvelle mesure doutent de son efficacité notamment pratique, il semble qu'elle aura au moins le mérite d'inciter l'initiateur au dialogue et à la concertation préalable avec les organes de direction de la société cible.

Rumeurs

Toute personne, dont il y a des motifs raisonnables de penser qu'elle prépare une offre publique sur des titres de sociétés cotée sur un marché français, peut être tenue par l'AMF de déclarer ses intentions. Les conditions de publication, la procédure applicable et notamment les conséquences de cette déclaration seront décrites dans le règlement général de l'AMF. Par exemple, un dépôt d'offre pourra être refusé à toute personne qui aurait dans un délai fixé démenti avoir l'intention de déposer une telle offre. Ce délai pourrait être de six mois d'après les projets de modification du règlement AMF à cet égard.

Cette nouvelle législation, notamment en ce qui concerne le rôle des actionnaires, altère visiblement le crédit des conseils d'administration et paraît porter un coup bas à l'indépendance des administrateurs et aux principes de corporate governance largement prônés depuis une dizaine d'années et l'on peut douter que les actionnaires soient mieux à même de se prononcer sur l'avenir de leur société dans des circonstances comme celles d'une offre hostile. Leurs droits devaient-ils vraiment être renforcés alors qu'ils disposaient déjà du pouvoir souverain d'accepter ou de rejeter l'offre ?





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