La Revue Squire

La contractualisation du divorce par consentement mutuel


Rédigé par Marine VERGER le 16 Février 2017


La loi de modernisation de la justice du 21ème siècle[1] a simplifié la procédure de divorce par consentement mutuel en supprimant l’intervention du juge. Cette mesure est entrée en vigueur le 1er janvier 2017.

Le divorce par consentement mutuel auparavant se concrétisait par le dépôt, auprès du greffe du Tribunal qui fixait ensuite une audience devant le Juge aux Affaires Familiales :

- d’une convention qui formalisait l’accord des parties sur les conséquences du divorce (accompagnée le cas échéant de l’acte liquidatif du régime matrimonial), accord arrêté sur les conseils de l’avocat commun des époux ou des deux avocats respectifs des époux 

- et d’une requête aux fins d’homologation de la convention.

Cette audience avait lieu en moyenne 3 mois après le dépôt de la requête et de la convention et le Juge aux Affaires Familiales, dans 99% des cas, homologuait la convention soumise par les époux après quelques minutes d’audience.

C’est donc à bon escient que l’utilité de cette homologation a été remise en question au regard de l’engorgement des tribunaux en la matière.

La loi du 18 novembre 2016 prévoit qu’à compter du 1er janvier 2017, l’accord des époux assistés chacun par un avocat soit constaté dans une convention prenant la forme d’un acte sous seing privé contresigné par les parties et leurs avocats et déposés au rang des minutes d’un notaire (articles 229-1 à 229-4 du Code Civil).

L’intervention du juge est désormais limitée à deux cas précisés dans le code, quand l’un des enfants des époux veut être entendu par le juge ou que l’un des époux se trouve sous un régime de protection (article 229-2 du Code Civil).

De multiples projets de réformes du divorce par consentement mutuel ont été évoqués et discutés. L’une des idées relativement persistantes avait été de se passer d’avocats. Ce n’est pas la solution qui a été choisie et il faut s’en réjouir, non pas parce que nous sommes avocats mais parce que cela va dans le sens de la protection des intérêts de la partie faible.

Toujours dans un souci de protection, il n’est plus possible pour les époux de se faire assister d’un avocat commun. Chacun d’eux doit être représenté par un avocat qui saura donc défendre ses intérêts dans la négociation des suites du divorce.

Une fois la convention arrêtée par les parties, leurs avocats adressent à chacun le projet par lettre recommandée avec AR. Les époux ont alors 15 jours pour se rétracter avant signature. Puis l’acte est déposé chez le notaire et c’est ce dépôt qui confère à la convention date certaine et partant force exécutoire. Le mariage est réputé dissous entre les époux à cette date.

Ce dépôt aux minutes du notaire pose quelques questions. Il est prévu à l’article 229-1 du Code civil que le notaire ne contrôle que les conditions de forme de la convention et le respect du délai de rétraction. Le notaire ne doit-il donc pas se prononcer en cas d’irrégularité au fond de la convention ? Quelle est sa responsabilité à ce titre ? 

Ces questionnements n’intéressent pas le justiciable qui sera en tout état de cause protégé par la déontologie stricte de deux professions réglementées.

Cependant, la convention une fois qu’elle a acquis force exécutoire n’est pas purgée de tout vice comme elle l’était auparavant grâce à l’homologation. En effet, les vices du consentement entrainant la nullité de la convention pourraient être relevés pendant 5 ans encore après la signature de la convention. Quelle serait la portée de cette nullité ? Entrainerait-elle nécessairement la nullité du divorce lui-même ce qui pourrait avoir des conséquences graves pour les époux ? Il appartient bien évidemment aux avocats de s’assurer de l’absence de vice mais par définition un dol (par exemple la dissimulation d’informations pour inciter à conclure la convention) pourrait n’être révélé à l’époux trompé comme aux deux avocats qu’après la signature de la convention.

La question de la reconnaissance de la convention comme l’équivalent d’un jugement de divorce à l’étranger pose également question.

Cette nouvelle procédure doit cependant être considérée comme une avancée permettant aux époux de régler les conséquences de leur divorce sans l’intervention de la justice et dès lors plus sereinement. Si elle suscite encore des interrogations quant à sa mise en œuvre et surtout ses suites, on peut espérer qu’elles seront rapidement résolues par la pratique et la jurisprudence.
 
 
[1] et son Décret d’application n°2016-1907 en date du 28 décembre 2016






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