La Revue Squire

La commission ouverte « Arbitrage international et place de Paris » de l’Ordre des avocats s’est réunie le 20 octobre 2009 à la Maison du barreau


Rédigé par Christian HAUSMANN le 2 Décembre 2009


Dans le grand auditorium de la Maison du Barreau, bien fréquenté ce soir là, avocats, universitaires et autres acteurs de l’arbitrage ont débattu sur la santé de l’arbitrage international et notamment de la place de Paris.

Voici en vrac, ce que j’ai retenu.

1. PLACE DE L’ARBITRAGE DANS L’ECONOMIE PARISIENNE

• L’arbitrage comme activité économique. Traducteurs, sténotypistes, hôteliers et restaurateurs, transporteurs, avocats, experts en tout genre, arbitres, éditeurs de revues et d’annuaires en vivent, et j’en passe. L’économie touristique y gagne aussi, dans la mesure où les intervenants séjourne à Paris.

• L’arbitrage institutionnel vs l’arbitrage ad hoc. Les centres d’arbitrage qui ont leur siège à Paris sont pour certains dans l’opulence.

• Concurrence entre les centres d’arbitrage. L’ICC s’est installée à Hong Kong où elle avait mauvaise presse.

• La multiplication des centres d’arbitrage nationaux et régionaux est-elle une bonne chose ?. La confiance est plus facilement accordée à un centre géographiquement proche qu’à une institution lointaine. C’est ce qu’on observe en Asie. Le rayonnement de l’ICC s’étend à toute l’Europe et bien au-delà, relayé par ses comités nationaux.

• Quelle est la valeur d’une sentence arbitrale ICC en Chine ? En Amérique latine ?

• Faut-il favoriser la diversité de la pratique arbitrale ou l’uniformisation ? ( méthode anglaise vs continentale).

• La dichotomie : common law et continental law existe-t-elle encore ?

Droit civil : Mémoires longs / Audiences courtes
Common law : Mémoires courts / Audiences longues
Tendance contemporaine : Mémoires longs / Audiences longues

• Les praticiens de l’arbitrage circulent énormément. Arbitres et avocats sont souvent interchangeables, d’où une tendance à la standardisation.

• Pourtant le point de vue de l’usager est souvent ignoré par les spécialistes qui parlent haut et fort en public.

• L’ICC a la réputation d’être chère (ce qui est inexact : c’est le mode de rémunération qui est différent). CE QUI COMPTE, c’est la confiance que (i) l’arbitrage en général, (ii) les centres d’arbitrage et (ou) les arbitres en particulier inspirent. Le point de vue de l’usager (on devrait dire son intérêt) est-il pris en compte ? Bien sûr les grands groupes industriels et du BTP, consommateurs réguliers, sont des usagers avertis de l’arbitrage, qui ont leur point de vue et le font respecter (ex. : Siemens, Alstom, Areva, Technip).

• Témoins : la « direct examination » n’est pas indispensable, ce qui compte, c’est la « cross-examination ».

Le professeur Mayer a rappelé qu’« une différence entre la pratique continentale et common law est que chez les Anglais, on prend pour acquis que le témoin / expert dit la vérité. »

• Les praticiens déplorent une trop grande judiciarisassion de l’arbitrage

• L’arbitrage reste un champ de bataille avec ses excès (lenteur, coûts, témoins inutiles), contrairement à la médiation.

• Les traités bilatéraux de protection des investissements, conventions internationale et lois nationales sont favorables à l’arbitrage.

• Tendance à la dénonciation de conventions bilatérales, notamment de la part de pays d’Amérique latine.

• La Turquie ferait actuellement l’objet de 7 arbitrages d’investissement « abusif », ce qui n’est pas de nature à donner confiance aux usagers (nations) en l’institution arbitrale, rappelait le Professeur Sylvain Bollée (Secrétaire général de la Revue de l’Arbitrage).

Il a encore été question de l’importance de faciliter la circulation et la reconnaissance des sentences arbitrales.

Malgré la convention de New York, de nombreux pays ne respectent pas les règles du jeu.
Selon la jurisprudence française, l’annulation d’une sentence arbitrale rendue à l’étranger n’a pas d’effet en France et n’empêche pas l’exequatur. Les ordonnances/jugements d’exequatur n’ont pas vocation à circuler, leur effet territorial reste national.

2. CONFIANCE ET PREVISIBILITE

L’UE a rendu un service à la justice arbitrale en faisant capoter Bruxelles II, car on n’a pas voulu sacrifier Bruxelles I.

Pour le moment, les Etats européens ne sont pas tous au même niveau en matière de législations sur l’arbitrage. Ainsi n’y a-t-il pas d’uniformisation dans le contrôle des sentences arbitrales.

« Paris comme place de l’arbitrage » a bonne presse, car les tribunaux français sont libéraux, c’est-à-dire que le niveau d’exigence dans l’application des critères d’annulation est très élevée, mais le revers de la médaille est que la justice française (Cour d’appel de Paris et Cour de cassation) est trop restrictive, c’est-à-dire qu’elle met la barre trop haut pour prononcer une nullité.

Quelle sera l’évolution de l’arbitrage dans les 20 prochaines années ? Y aura-t-il standardisation ou non ?

Le standard a du bon, selon le professeur Mayer.

• 1ère audience pour signer l’acte de mission et adopter le calendrier de la procédure

• Echange de 2 jeux de mémoires (demande, défense, réplique et duplique)

• Audience réservée à l’audition des témoins experts  peu de « direct examination » (« evidenciary hearing »)

• Post hearing briefs

• Sentence

Mais, il faut s’adapter au cas par cas.

Le développement du Commodity arbitration (dans le domaine des matières premières), une justice de marchands sans les avocats.

Restons vigilant pour empêcher trop de sophistication dans l’arbitrage.

La lex mercatoria n’a pas le vent en poupe.

• Il est rare que les parties choisissent de se référer à la lex mercatoria dans leur contrat.

• Les principes Unidroit ont fait une OPA sur la lex mercatoria. Les principes Unidroit sont écrits, alors que la lex mercatoria est coutumière et non écrite (ex. les intérêts moratoires déterminés en fonction de l’article 7.4.13 des principes Unidroit).


3. CONCLUSION DU PROFESSEUR MAYER (sous forme de questions)

« La lex mercatoria n’est plus utilisée, alors que les principes Unidroit peuvent rendre des services. »
L’impact du droit communautaire et de la justice communautaire sur l’arbitrage est encore en gestation.

Est-ce qu’un bon doctrinaire fait un bon arbitre ?

Existe-t-il un « conflit » potentiel entre les points de vue que le professeur défend dans ses écrits / cours et les questions soumises au tribunal arbitral dont le professeur est membre ? C’est une question de sensibilité.

Le risque est-il plus grand pour les arbitres, professeurs ou avocats ?

Le panel semblait d’accord pour estimer qu’il n’était pas sain qu’un arbitre ne fasse que siéger dans des tribunaux arbitraux. Réserve vis-à-vis des personnes dont l’activité en tant que juge arbitral est dominante, voire unique.

Souplesse du droit français. Le Code de procédure civil ne comprend que cinq articles de procédure sur la constitution du tribunal, la procédure et la sentence, d’où l’importance de la jurisprudence.

Quelques questions ouvertes sur lesquelles la jurisprudence française ne s’est pas encore prononcée :

• En cas de partage des voix, le Président peut-il trancher seul ?

• L’interprétation des sentences

• La validité d’une clause compromissoire verbale

• Faut-il encore légiférer sur l’arbitrage ?

Voilà bien des questions qui attestent de la vivacité de l’arbitrage international (un mal nécessaire ?), bien que nous espérons qu’une place plus large sera donnée dans les années à venir à la médiation dans les conflits transfrontaliers.

Il faut tuer les mythes. La médiation n’est pas concurrente de l’arbitrage et réciproquement.
Le gouvernement n’a toujours pas transposé en droit français la directive européenne sur la médiation du 21 mai 2008. (voir L’adoption de la directive européenne sur la médiation civile et commerciale).





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