La Revue Squire

L’avocat et la fiducie


Rédigé par Jennifer Malassagne le 26 Avril 2009


L’article 2011 du Code civil définit la fiducie comme étant « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires».

La loi dite de modernisation de l’économie du 4 août 2008 (ci-après la « LME ») et l’ordonnance du 30 janvier 2009 entrée en vigueur le 1er février 2009 (ci-après « l’Ordonnance ») ouvrent à la profession d’avocat la qualité de fiduciaire. Ces dispositions permettent par exemple aux avocats de gérer le patrimoine de majeurs protégés ou de jeunes majeurs, gérer temporairement le patrimoine des entreprises en période de crise, gérer des pactes d’actionnaires, mettre en place des garanties réelles mobilières et immobilières…

A ce titre, le rapport au Président de la République sur l’ordonnance du 30 janvier 2009 résume les missions de l’avocat en matière de fiducie précisant que « leur très bonne connaissance du droit des obligations leur permettra d’élaborer des contrats de fiducie innovants, gage de croissance de ce mécanisme juridique. Leur déontologie constituera une importante garantie pour les constituants et les bénéficiaires ».


La LME a ajouté diverses dispositions afin d’aménager la fiducie eu égard au nouveau rôle de l’avocat:

- un alinéa 2 à l’article 2029 du code civil précise: « le contrat de fiducie prendra fin en cas d’interdiction temporaire, de radiation ou d’omission du tableau de l’ordre de l’avocat fiduciaire »

- un dernier alinéa à l’article 27 de la loi du 31 décembre 1971 dispose: « l’avocat devra également justifier d’une garantie financière en cas de mise en jeu de sa responsabilité civile professionnelle »

Selon l’article 53 de la loi du 31 décembre 1971, l’avocat a l’obligation de déposer sur un compte de la caisse des règlements pécuniaires des avocats (la « CARPA »), les fonds, valeurs ou effets qu’il reçoit pour le compte de son client.

Cependant, l’Ordonnance exclut que les éléments de patrimoine affectés, sous cette forme, à l’avocat fiduciaire puissent transiter par cette CARPA. Le gouvernement a, en effet, estimé que le mécanisme de la fiducie qui opère un transfert de patrimoine n’était pas conciliable avec les règles de fonctionnement de la CARPA fondée sur la notion de mandat.

L’avocat fiduciaire est soumis à des obligations déclaratives et à des contrôles sur pièces et sur place afin de prévenir tout risque d’évasion fiscale et afin de lutter contre le blanchiment de capitaux.

Des mentions obligatoires supplémentaires à insérer dans le contrat de fiducie sont exigées. Le mécanisme de « rechargement de la fiducie » est également encadré. Le recours à un acte notarié lorsque la fiducie porte sur un bien commun ou indivis est nécessaire sous peine de nullité.
L’avocat devra justifier d’une garantie financière en cas de mise en jeu de sa responsabilité civile professionnelle. Cette responsabilité civile professionnelle devrait faire l’objet d’une assurance spéciale.

Un projet de règles de déontologie communes à la France, l’Espagne et l’Italie, à caractère normatif, a été adopté par l’assemblée générale du Conseil national des barreaux sous une double réserve tenant, d’une part à une renégociation avec les barreaux espagnol et italien et d’autre part, à une discussion préalable avec les services de la chancellerie.






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