La Revue Squire

L’arbitrage en amiable composition au secours des garanties de passif : mode d’emploi devant vos juges


Rédigé par Benoit LE BARS le 18 Février 2009


La rédaction d’une garantie de passif est un « art étrange », d’une technicité redoutable en droit comme en économie. C’est pourquoi elle constitue pour nombre d’entre nous une prestation à forte valeur ajoutée. L’usage est apparu d’y introduire de nombreuses conditions, allant notamment des obligations de « best efforts », de concertation en cas de litiges postérieurs au « closing » à des conditions plus classiques.

Afin de soumettre l’appréciation de leur litige éventuel à des spécialistes des « GAP » ou autres « SPA », nombre de contractants choisissent d’insérer une clause d’arbitrage (A ce sujet voir : Christian Hausmann « Les Garanties de passif » EFE 2007, chapitre VI) . Notre pratique nous enseigne qu’une telle clause peut parfois générer une rigidité face à des arbitres trop légalistes, qui n’entendent pas bien la théorie du dol, la bonne foi ou qui sont peu sensibles à la vision économique de l’opération.

C’est pourquoi il est parfois utile d’avoir recours à un arbitrage en amiable composition. Ce type d’arbitrage permet aux arbitres d’apprécier la solution du litige en équité, sortant ainsi d’une interprétation trop stricte des clauses du contrat afin d’introduire une vision plus économique ou liée à la relation d’affaires. L’amiable composition ou l’équité peut permettre d’éviter le couperet d’une prescription, d’un délai strict, d’une condition peu avantageuse ou de toute stipulation qu’une des parties n’a pas pu exécuter parfaitement.

Mais l’équité est parfois rattrapée par le droit. C’est d’ailleurs ce qu’ont cru pouvoir faire des juges d’appel à l’égard d’une sentence rendue en amiable composition et à laquelle ils reprochaient de ne pas avoir retenu qu’une des parties n’avait pas respecté l’obligation de concertation prévue par la garantie de passif. Etait-il possible de balayer ainsi d’un revers de main ce que les parties à la clause d’arbitrage avaient voulu ?

La Cour de cassation répond clairement (1re ch. Civ., 17 déc. 2008) par la négative. Ainsi, « le juge d’appel (…) statue comme amiable compositeur lorsque l’arbitre avait cette mission ». Voilà qui est rassurant pour tout utilisateur de l’arbitrage souhaitant user du pouvoir d’amiable compositeur des arbitres.

En choisissant dès l’origine ou dans le cadre d’une stratégie procédurale préalable à l’arbitrage, de prendre le chemin de l’équité, l’entreprise peut expliquer, contextualiser et argumenter une situation qui peut ressembler, de prime abord, à une violation de son contrat. Un dialogue en amont avec son conseil connaisseur de l’arbitrage l’aidera à faire ce choix et les juges ne pourront pas l’annihiler.





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