La Revue Squire

Clause d’earn-out et potestativité à l’examen de la Cour de cassation


Rédigé par Jennifer JUVENAL le 6 Mai 2010


Cass. Com. 19 janvier 2010, n° 08-19.376

Dans un arrêt du 19 janvier 2010, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé les critères d’appréciation du caractère potestatif d’une clause d’earn-out et prononcé, dans les termes suivants, son annulation :

« Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, alors qu'il lui appartenait, pour apprécier si la condition tenant à l'exercice de ses fonctions par M. X... lors de l'approbation des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2003, revêtait un caractère potestatif au sens du texte susvisé (article 1174 du code civil), de rechercher si sa réalisation dépendait de la seule volonté de la société Aon conseil et courtage, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

PAR CES MOTIFS (…) CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté MM. Jacques, Nicolas et Maxime X... et Mme Stella X... de leur demande en annulation de l'acte de vente du 24 juin 1997 et en ce qu'il a statué sur la demande en paiement d'une rémunération formée en application de l'article 7 de cet acte, l'arrêt rendu le 24 juin 2008, entre les parties »

En l’espèce, une société avait cédé l’intégralité de sa participation dans une société anonyme, moyennant le versement d’un prix ferme et la nomination de ses associés en qualité d’administrateurs et pour l’un d’entre eux, président du conseil d’administration dans ladite SA.

L’acte de cession stipulait, en outre, le versement d’un complément de prix proportionnel aux résultats de l’entreprise réalisés entre le moment de la cession et le 31 décembre 2003. Ce complément devant être versé « dès l’approbation des comptes de l’exercice 2003 » et sous la condition que « pour autant que M. X exerce toujours ses fonctions » au sein de cette société. Il était toutefois précisé que notamment en cas de décès, d’incapacité d’exercice de la direction générale dans la société au cours de la période considérée ou de départ volontaire de l’intéressé, le complément de prix serait calculé au prorata temporis de son temps de présence dans la société.

Au cours de cette période, le président du conseil d’administration de la SA a été révoqué de ses fonctions. Ce dernier a alors demandé l’annulation de l’acte de cession et le paiement de provisions à valoir sur le complément de prix.

La cour d’appel a rejeté cette demande au motif que « l’article 1178 du Code civil, qui prévoit que la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement, assure la protection des intérêts du cédant en ce qu’il permet de sanctionner la mauvaise foi éventuelle du cessionnaire ». Ainsi la Cour plaçait l’examen du caractère potestatif d’une clause au moment de sa mise en œuvre et reconnaissait ainsi la possibilité pour le juge de contrôler la loyauté ou au contraire la mauvaise foi du débiteur.

Au cas d’espèce, l’examen de la révocation du président du conseil d’administration devait également s’apprécier au regard du principe d’ordre public de la révocation ad nutum de ce mandataire social. Estimant que cette dernière n’était pas intervenue dans des conditions pouvant porter atteinte à son honorabilité, les juges avaient estimé qu’il ne saurait y avoir de faute dans cette révocation.

Ainsi, dans sa décision du 19 janvier 2010, la Cour de cassation casse la décision de la Cour d’appel au visa de l’article 1174 du code civil lequel prévoit que « Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige ».

Une telle décision laisse entendre que la Cour de cassation porte le contrôle de la loyauté des engagements au stade de la formation du contrat et non de sa mise en œuvre, comme le préconise une partie de la doctrine.





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