La Revue Squire

Arbitrage et médiation : « La Thébaïde ou les frères ennemis » ?
« Tout n’est pas dit quand un code a parlé » Victor Hugo (« Les Misérables »)


Rédigé par Antoine ADELINE le 14 Avril 2010


INTRODUCTION

« La Thébaïde ou les frères ennemis ». On connaît la pièce de Racine, elle finit mal. « Arbitrage » et « Médiation » ; faux jumeaux et vrais rivaux ? La question de la rivalité ou de la complémentarité, pour ne pas dire des relations un peu incestueuses entre ces deux modes de résolution des conflits, est rarement posée de façon directe. L’arbitrage et la médiation relèvent d’une justice « alternative » (par opposition à la justice étatique, judiciaire, traditionnelle), mais ils ne sont ni entièrement substituables, ni directement concurrents. Cette autre justice est à la fois séculaire et d’une actualité brûlante [1].

Les commerçants sont généralement pragmatiques. Ils savent prendre des risques mais ils n’aiment ni les incertitudes procédurales ni les aléas judiciaires. Depuis quelques années on assiste en France (avec deux décennies de retard sur le monde anglo-saxon) à un vrai bond en avant en matière de médiation ; le passage d’une « justice douce », gadget un peu utopique, à la médiation moderne, technique éprouvée et souple permettant de gagner du temps et de l’argent tout en privilégiant les approches « gagnantes-gagnantes ». Cependant, à grande échelle, le recours à la médiation reste sinon confidentiel du moins limité [2]. Parallèlement le recours à l’arbitrage ne décline pas. L’institution est certes critiquée pour sa lourdeur et son coût (notamment l’arbitrage international), mais reste incontournable s’agissant de la résolution des grands contentieux commerciaux internationaux.

Le succès croissant des modes « alternatifs»[3] de règlement des conflits n’est pas un hasard. Le droit respire de plus en plus mal et la justice traditionnelle souffre de maux séculaires biens connus : coût, lenteur, lourdeur, complexité, accès difficile, absence de prévisibilité. Il y a 250 ans déjà, Voltaire ironisait sur le fait qu’il avait été ruiné deux fois dans sa vie : une fois parce qu’il avait perdu un procès, une deuxième fois, parce qu’il avait… gagné un procès [4]. Ces travers du système judicaire sont aujourd’hui de moins en moins tolérés. Il n’est plus souhaitable que perdure l’appréhension traditionnelle du conflit commercial accepté comme un mal nécessaire, dont la gestion est déléguée à un conseil trop souvent lointain, en application de règles du jeu (de procédure) pas toujours claires. Lorsque le contrat devient un instrument de prévision et de sécurisation économique, sa fragilisation par l’aléa et les incertitudes judiciaires devient intolérable.

Après une indispensable clarification sémantique (I) et l’analyse des différences de régime (II) on relèvera certaines convergences entre l’arbitrage et la médiation (III).

I. CLARIFICATIONS SEMANTIQUES

La définition juridique de l’arbitrage n’est plus discutée. Il s’agit de «l’institution par laquelle un tiers, règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celle ci » (C. Jarosson). Cette qualification exclusive fonde un régime spécifique, bien connu des arbitragistes. La médiation pour sa part fait partie de la famille élargie des « Modes Amiables de Règlement des Conflits » (« MARC). Les anglo-saxons utilisent l’acronyme « ADR » « Alternative Dispute Resolution » ou « Appropriate Dispute Resolution ». Elle peut être appréhendée comme une méthode de résolution des litiges basée sur un processus structuré impliquant l’intervention d’un tiers neutre et indépendant et qui n’aboutit pas à une décision exécutoire s’imposant aux médiés. La médiation repose sur 5 piliers: (1) le volontariat, (2) la participation personnelle des intéressés, (3) l’assistance d’un tiers neutre impartial indépendant des parties et du juge, (4) une mission de confiance, (5) l’absence de pouvoir juridictionnel du médiateur.

II. DEUX PROCESSUS ET DEUX PHILOSOPHIES

A. Quand y avoir recours (avantages comparés et critères de choix)?

L’arbitrage et la médiation relèvent d’une justice alternative, mais ne sont ni entièrement substituables, ni directement concurrents. Les avantages de l’arbitrage sont bien connus: sa confidentialité, sa souplesse, sa relative rapidité, le choix des arbitres par les parties. A l’inverse on peut lui reprocher son coût (notamment pour l’arbitrage institutionnel), le risque de partialité des arbitres, et les difficultés de l’arbitrage multipartite. La médiation a des avantages comparables mais parait plus attractive en termes de coût, durée et souplesse. Ses atouts majeurs sont de permettre d’éviter l’aléa judiciaire, et de préserver la relation d’affaire tout en favorisant les accords « gagnants- gagnants».

S’agissant du choix entre arbitrage et médiation, le premier critère est de savoir s’il importe d’obtenir une décision (sentence) exécutoire, avec des voies de recours très limitées. Si c’est le cas, le recours à l’arbitrage s’impose. Pour la médiation, si elle aboutit, les parties seules pourront donner à leur accord une force contractuelle, et le cas échéant exécutoire, grâce à un protocole transactionnel. L’arbitrage a une double nature à la fois juridictionnelle et contractuelle alors que la médiation est d’essence entièrement conventionnelle. On change de paradigme. Par rapport au juge ou à l’arbitre, le médiateur ne tranche rien; bien au contraire. C’est un facilitateur de négociation. La médiation est d’abord un processus de re-construction et co-construction du dialogue, dans le but de trouver un accord satisfaisant pour les médiés.

B. Quel régime ?

L’arbitrage est balisé par un régime procédural bien connu dont certains justiciables et praticiens dénoncent aujourd’hui la lourdeur. La médiation a cela de déroutant pour les juristes qu’elle n’obéit à aucunes règles procédurales contraignantes préétablies. Le processus lui-même dure rarement plus de deux journées, les réunions plénières entre le médiateur et les parties pouvant être jalonnées de caucus privés.

Les phases essentielles de la médiation peuvent être résumées comme suit : (1) des prises de contact individuel entre le médiateur et les parties et / ou leurs avocats, (2) une session conjointe introductive, (3) l’identification du problème, (4) la détermination des besoins, (5) la recherche d’options, (6) la formalisation d’un engagement et la conclusion de l’entretien, avec le cas échéant, la rédaction d’un protocole transactionnel.

En arbitrage ce sont les avocats qui sont en première ligne et cherchent à emporter la conviction d’un ou plusieurs arbitres neutres, après un examen approfondi des faits et en vertu de principes juridiques [5]. La médiation échappe à la dialectique du procès. La partie se joue à trois, sans polarisation sur les enjeux juridiques. Le médiateur et les parties mènent le jeu et se livrent en réalité à une négociation assistée. L’avocat, dont la présence n’est pas obligatoire, veille utilement à la protection des intérêts des clients [6], mais reste souvent en retrait.

Les principes directeurs du procès (notamment le respect du contradictoire), bien évidemment applicables à la procédure arbitrale, ne s’imposent pas dans la médiation, ce qui donne à cette dernière une souplesse unique. Cela ne veut pas dire que la médiation soit synonyme d’arbitraire et de manipulation, au contraire. Le médiateur doit rester scrupuleusement impartial. Durant le processus on constate une autorégulation responsable et le développement progressif d’une empathie générale et partagée.

C. Les clauses d’arbitrage et de médiation

1. L’efficacité comparée des clauses d’arbitrage et de médiation

Jusqu’en 2003 la portée juridique des clauses de médiation était floue et incertaine. Depuis un arrêt de la chambre mixte de la cour de cassation [7] l’inexécution d’une clause contractuelle de conciliation (et par extension de médiation), dés lors qu’elle est claire, se heurte à une fin de non recevoir. La médiation acquiert ainsi une respectabilité contractuelle. Cette décision a été confirmée par un arrêt du 8 avril 2009 [8]. S’agissant des clauses d’arbitrage, le débat est bien balisé. L’opposabilité de la clause compromissoire est consacrée par les textes, et l’arbitre peut statuer sur sa propre compétence en application du fameux principe « kompetenz- kompetenz ».

2. L’articulation des clauses d’expertise, de médiation et d’arbitrage

Dans de nombreux contrats internationaux complexes et/ou à exécution successive, on retrouve des chaînes/cascades de clauses prévoyant par exemple successivement, l’intervention d’un « comité de résolution des conflits » (« Dispute Review Board »), d’un « tiers évaluateur » puis, au stade final de l’escalade contentieuse, le recours à la médiation et/ou à l’arbitrage. L’approche est pleine de bon sens mais en pratique la mise en œuvre et l’articulation des diverses clauses peut se révéler délicate. La simplicité est toujours préférable. Certaines clauses ambiguës se situent à la confluence de l’arbitrage, de la médiation, et de l’expertise. Cela a généré une casuistique jurisprudentielle, les juges se livrant généralement à une interprétation téléologique des clauses ambigües.

III. DES CONVERGENCES

A. Une justice alternative ?
(équité, amiable composition, médiation et « négociation raisonnée »)

Il faut ici se garder des confusions et d’un certain angélisme. On a pu dire justement que l’arbitrage est, en retrait des institutions judiciaires, une « voie pacifique » [9]. Henri Motulski considérait que l’arbitrage « représentait un pas de plus vers l’harmonisation des intérêts sociaux et qu’il apparaissait comme une justice lénifiante ». Parfois l’arbitre statue comme amiable compositeur, sans être tenu d’appliquer les règles de droit. Il y a ici incontestablement une certaine convergence avec la médiation.

Mais convergence partielle seulement, car l’essentiel est ailleurs. Plus que le résultat -aussi consensuel et équilibré soit-il-, c’est le processus qui fait toute l’originalité de la médiation. Le médiateur n’est pas là pour trancher ou pour trouver un équilibre idéal. C’est avant tout un spécialiste de négociation dite intégrative, coopérative ou « raisonnée », au service des médiés [10].

B. Les modes hybrides et fusionnés

Les praticiens et universitaires (souvent anglo-saxons) ont proposé et développé de multiples modes de résolution des conflits hybrides, encore mal connus et peu pratiqués en France. Parmi les plus célèbres, à la croisée de l’arbitrage et de la médiation, citons : (1) la « Med-Arb », la technique combine la médiation qui se transforme automatiquement en arbitrage si elle échoue, (2) la « Med than Arb », il s’agit de la même technique, mais le médiateur et l’arbitre sont deux personnes différentes. (3) l’« Arb-Med » ; une tentative de médiation initiale est introduite dans un arbitrage, (4) le « Mini trial »; dans un premier temps les avocats des parties échangent des mémoires et pièces, puis plaident devant les représentants des parties assistés le cas échéant d’un conseiller neutre, afin de permettre à ces derniers, dans un deuxième temps, de négocier pour tenter de trouver une transaction, (5) l’ « arbitrage non exécutoire », les parties soumettent leur différend à l’arbitrage mais n’excluent pas le recours au tribunal de droit commun si la sentence ne les satisfait pas.

C. Le nouveau et très dynamique marché de la résolution des conflits

S’agissant de l’arbitrage, l’offre nationale et internationale est variée et connue. Il existe de très nombreuses institutions d’arbitrage, généralistes ou spécialisées. Pour l’arbitrage international, la Cour internationale d’arbitrage de la CCI reste l’institution incontournable.

En ce qui concerne la médiation, plusieurs centres institutionnels proposent aujourd’hui des services de qualité. Citons parmi les plus connus, à Paris, le « Centre de médiation et d’arbitrage de Paris » (CMAP), à Londres le « Centre for Effective Dispute Resolution » (CEDR). La CCI propose depuis 1998 un service ADR (« Règlement ADR »). C’est un signe qui ne trompe pas.

Si intellectuellement la mise en concurrence de l’arbitrage et de la médiation n’est pas satisfaisante, cela devient une réalité commerciale. Le marché de la résolution des conflits prend son autonomie et suscite de nombreuses convoitises. Le temps des monopoles est révolu. Les « MARC » eux même ne sont pas à l’abri de la concurrence. Je pense notamment au développement du nouveau et baroque «droit collaboratif» qui nous vient d’outre-atlantique.

En amont de la médiation et des « MARC », on voit se développer (notamment dans les contrats internationaux à exécution successive) les « alliances stratégiques ». Il s’agit de favoriser le dialogue, la souplesse, et le partenariat entre les cocontractants, afin de limiter, ab initio, les blocages et les recours judiciaires intempestifs, souvent paralysants et traumatisants.

Plus en amont encore, la prévention du risque juridique et judiciaire se généralise. Des normes, systèmes de contrôle, et procédures souvent sophistiquées sont mises en place dans les entreprises bien gérées, afin de déceler les disfonctionnements organisationnels sources de conflits. On mentionnera aussi le nouvel eldorado du « coaching » et de la médiation de projet. Il faut toutefois se garder d’un optimisme naïf. Le développement des « MARC » répond à une demande et à des besoins pratiques évidents, mais pose de graves questions théoriques et symboliques [11].

CONCLUSION

Arbitrage et médiation, la Thébaïde ou les frères ennemis ? Faux jumeaux ? Vrais rivaux ? Un peu tout cela, mais avec des points de convergence comme cette intuition commune si juste « qu’une extrême justice est souvent une injure » [12] (on retrouve curieusement cet alexandrin dans la tragédie de jeunesse de Racine). L’époque est à la diabolisation du conflit, et la médiation, fausse jumelle de l’arbitrage, va dans le sens de l’histoire. Dans de nombreux cas elle pourrait être sinon une alternative, du moins un préalable utile à l’arbitrage.

Lorsque la négociation frontale est dans une impasse il est encore temps de faire intervenir un tiers neutre et indépendant pour tenter de renouer les fils du dialogue et aider les médiés à trouver un accord satisfaisant. Ni juge, ni arbitre, ni Saint Louis, ni Salomon, ni Psy, le médiateur n'a aucun imperium. C’est un facilitateur, un technicien, un artisan, (un artiste ?) du dialogue et de la négociation coopérative et raisonnée. Le processus est confidentiel et, dans plus de deux cas sur trois, les parties finissent par trouver un accord. Un chiffre qui parle de lui même. Pour paraphraser Georges Braque, les preuves fatiguent la vérité mais aussi la justice [13] !

A terme, trois dangers majeurs paraissent menacer la médiation. D’une part certaines dérives que connaît aujourd’hui l’arbitrage (notamment international), à savoir une « processualisation » excessive et artificielle. On chasse la procédure par la porte de l’entreprise elle revient par la fenêtre du palais !

D’autre part la tentation de transformer la médiation en deus ex machina sociale, ou en bouée de sauvetage institutionnelle. La médiation ne doit pas être instrumentalisée politiquement ou bureaucratiquement comme un moyen miracle de moderniser le système judicaire ou de favoriser la démocratie dans la Cité. Cette confusion des genres est un piège mortel car la mission est hélas impossible (blocages structurels, problèmes d’indépendance, absence de vraie séparation des pouvoirs, etc.). Trop d’ambition peut tuer. Gardons toujours à l’esprit la lucidité caustique de Chamfort : « Les anglais vénèrent la loi et méprisent l’autorité; les français c’est l’inverse ».

Enfin, sur le terrain, il faudra trouver un modus operandi pour d’importantes questions, e.g. l’harmonisation des diplômes, la formation et la certification de médiateurs respectés. Rien de pire que les guerres civiles, quoi de plus risible que la discorde chez les médiateurs !

Terminons sur une note optimiste. « Mon but n’est pas de convaincre mon adversaire mais de m’unir à lui dans une vérité plus haute » disait St Thomas d’Aquin. Quatre siècles plus tard, moins angélique, le Cardinal de Retz, confirmait cependant : « On est plus souvent dupé par la défiance que par la confiance ». La confiance n’est elle pas précisément le grand pari de la justice alternative ?!


Article à paraître dans la « Revue des juristes de Sciences Po »

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[1] A Paris, le 22 novembre 2005, 45 grandes entreprises et fédérations professionnelles ont signé la « Charte de la médiation inter-entreprises».

[2] Un exemple : en 2009, les deux centres de médiation français les plus connus, le « CMAP » (Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris) et le « Service de Règlement des différends» de la CCI ont traité respectivement trois cents et une trentaine de dossiers de médiation. Les statistiques globales recensant l’ensemble des médiations ad hoc sont par nature inexistantes du fait de la nature confidentielle de la Médiation.

[3] On pourrait dire aussi « amiables », « appropriés », « adéquats », « astucieux »... !

[4] La Bruyère ne dit pas autre chose. « Orante plaide depuis 10 ans entiers en règlement de juges pour une affaire juste, capitale, et où il y va de toute sa fortune ; elle saura peut être dans 5 années quels seront ces juges, et dans quels tribunal elle doit plaider le reste de sa vie … » (« Les caractères »).

[5] À moins qu’exceptionnellement, l’arbitre ne statue en amiable compositeur.

[6] Il rédige généralement le protocole transactionnel formalisant l’accord final des parties. Ab initio il a aussi pour devoir d’informer et d’éclairer son client sur l’existence, les avantages et les limites de la médiation.

[7] Cass. Ch Mixte 14 février 2003 ; Dalloz 2003, juris p1386 note P Ancel.

[8] Cass Civ 1ere 8avril 2009, JCP G no 43 note O. Cuperlier.

[9] Cornu et Foyer « Procédure civile » p. 63.

[10] L’école de Harvard a brillamment théorisé ce type de négociation, dite sur le fond, coopérative, ou « négociation raisonnée » (en anglais, « principled negotiation »). Les représentants les plus célèbres en sont Fisher et Urry ("Getting to Yes", 1981). On peut résumer l’approche en quatre principes : (1) En ce qui concerne les acteurs, il convient de traiter séparément les questions de personnes et les différends(2) Donner la priorité aux intérêts en jeu plutôt qu’aux positions. Les intérêts sont les moteurs silencieux de l'action. (3) La recherche de solutions susceptibles d’apporter un avantage mutuel. (4) Le recours à des critères objectifs de négociation.

[11] Si sur le terrain des institutions, la fin du monopole de la justice étatique correspond à une re-féodalisation de la société. Le pouvoir juridictionnel est devenu, au prix d’une lutte de plusieurs siècles en Europe, un attribut du roi, la marque du souverain ; ce dernier en délègue l’exercice à ses magistrats. Juger, dans cette hypothèse, c’est dire le droit au nom du souverain, le roi ou la nation. La logique des « M.A.R.C. » remet en cause ce modèle occidental romano-canonique de l’Etat détenteur et régulateur exclusif du droit. Si l’on veut bien admettre que la justice au sens le plus fort du terme est d’essence religieuse et participe d’un « mystère » (l’expression est du Roi Charles V), les tentations et tentatives fonctionnalistes et managériales d’abolition du conflit et de sa mise en scène ne sont pas sans risques. Hannah Arendt avait relevé que c’est le propre de la pensée totalitaire de concevoir une fin des conflits.

[12] Tiré de l’adage latin bien connu ; « Summun jus summa injuria » (Cicéron, de Officiis, I, 10,33)

[13] Le rôle des juristes pour reprendre une formule de Pierre Legendre est : «d’entretenir une mystique de l’utopie enclavée dans une logique de dogme ». La réforme de la justice est une œuvre, urgente nécessitant des précautions d’archéologue. Les M.A.R.C. peuvent y contribuer, à condition qu’on ne les tienne pas pour des remèdes miracles.






1.Posté par Augusto Barros de Figueiredo e Silva Neto le 15/04/2010 22:07
Excellent article. Mes félicitations.
Augusto Barros de Figueiredo.

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